이영욱 블로그

<여성으로 성전환자에 대한 강간죄의 성립여부>

대법원 2009. 9. 10 선고 2009도3580 판결

 
판결요지
종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기.성기 둥 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동 태도.성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적 사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에있어 생물학적 요소와 정신적.사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다

해설
이전의 판례는 여성으로 성전환자를 여성으로 인정하지 않았다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결), 그러나 성구분에 대한 이해가 넓어지면서 결론이 바뀔 것은 시간문제였다고 할 수 있다. 이후 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정에서 성전환자에 대한 호적정정을 인정하였다. 대상판결은 전원합의체판결이 아니므로 위의 96도791판결의 법리를 변경한 것이 아니고 그 적용만을 달리 한 것이다. 사람의 성을 사회통념에 의해 결정해야 한다는 96도791판결의 취지를 따른다면 강간죄의 성립을 인정한 것이 좀더 현실적이라고 할 수 있다.
현재 진행 중인 형법의 전면개정작업과정에서도 강간죄의 객체를 부녀가 아닌 사람으로 규정하여 이 문제를 입법적으로 해결하고 있다. 

<유기죄에서 법률상 보호의무>

대법원 1977.1.11. 선고 76도3419 판결

판결요지
현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다.

해설
이 판결은 유기죄의 주체를 ‘법률상 또는 계약상 의무있는 자’로 규정되어 있으므로 사회상규상 혹은 조리상의 구호의무를 인정하는 것은 피고인에게 불리한 유추해석이라고 하는 취지이다. 이는 소위 ‘선한 사마리아인 법’에 따라 긴급구호의무를 인정해야 한다는 주장을 배척한 것이라고 할 수 있다.
다만, 이 사건에서 피고인에게 피해자가 죽어도 할 수 없다는 의사가 있었다고도 할 수 있는데, 이 경우에는 부작위에 의한 살인죄의 성립여부가 문제된다. 그런데 통설, 판례는 사회상규 또는 조리에 의한 작위의무를 인정하므로, 만약 검사가 부작위에 의한 살인죄로 기소하였다면 결과가 어땠을지 궁금하다.

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오늘부터 약 10회에 걸쳐 만화형법판례 각론편을 연재합니다.

역시 한양대 오영근 교수님과 작업했습니다.

현재 작업은 다 끝났고 출판사에서 교정 편집중입니다.

"변호사25시"는 신문연재와의 일정상 한회 쉽니다.