이영욱 블로그

<방법의 착오>

대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결

판결요지
소론 피해자 피고인의 형수 B의 등에 업혀 있던 피고인의 조카 피해자 A(남1세)에 대하여는 살인의 고의가 없었으니 과실치사죄가 성립할지언정 살인죄가 성립될 수 없다는 주장을 살피건대, 피고인이 먼저 위 피해자 B를 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이(증 제1호, 길이 85센티미터 직경 9센티미터)를 양손에 집어들고 힘껏 후려친 가격으로 피를 흘리며 마당에 고꾸라진 동녀와 동녀의 등에 업힌 피해자 A의 머리부분을 위 몽둥이로 내리쳐 위 A를 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망케 한 소위를 살인죄로 의율한 원심조처는 정당하게 긍인되며 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니하니 어느 모로 보나 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 살인죄에 관한 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.                           

해설
대상판결은 사실의 착오에 대해 법정적 부합설을 따른 것으로서 판결 당시의 지배적 견해를 받아들인 것이라고 할 수 있다.
법정적 부합설은 행위자가 인식․의욕한 사실과 발생한 사실이 법률에 규정되어 있는 만큼(법정적) 일치(부합)하는 경우에는 발생사실에 대한 고의를 인정할 수 있다고 한다. 이에 의하면 구체적 사실의 착오는 인식사실과 발생사실이 법률에 규정되어 있는 만큼 즉 법정적으로 부합하는 경우이기 때문에 객체의 착오이든 방법의 착오이든 발생사실의 고의기수죄를 인정할 수 있다. 그러나 추상적 사실의 착오에서는 객체의 착오이든 방법의 착오이든 발생사실에 대한 고의를 인정할 수 없으므로 인식사실에 대한 미수범과 발생사실에 대한 과실범의 상상적 경합범이 성립할 수 있을 뿐이라고 한다.
이에 대해 구체적 부합설은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 대해 인식사실의 미수범과 발생사실의 과실범의 상상적 경합범을 인정한다. 구체적 부합설에 의하면 피고인은 형수에 대한 살인미수죄와 조카에 대한 과실치사죄의 상상적 경합범의 죄책을 진다.

<상당인과관계를긍정한 판례>

대법원 1995.5.12. 선고 95도425 판결

판결요지
가. 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있다.
나. 피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 피해자를 채용하고 학습교재를 설명하겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 피해자가 완강히 반항하던 중 피고인이 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 사안에서, 피고인의 강간미수행위와 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고인을 강간치사죄로 처단한 원심의 판단을 수긍한 사례.

해설
강간치사죄(제301조)와 같은 결과적가중범이 성립하기 위해서는 강간행위와 사망의 결과 사이에 인과관계(제17조)가 있어야 하고(즉, 강간행위가 사망이라는 결과의 원인이 되었다는 판단이 가능해야 하고), 사망에 대한 예견가능성이 있어야 한다(제15조 제2항). 이 중 인과관계에 대해 판례는 상당인과관계설을 따르고 있다. 상당인과관계설은 행위당시의 사정하에서 구성요건적 행위가 있으면 중한 결과가 발생할 고도의 가능성 즉 상당성 내지 개연성이 있어야 한다는 입장이다. 위의 사례에서 피고인이나 일반인이 인식할 수 있었던 사정은 피고인이 작은 창문이 있는 호텔의 7층 객실에서 피해자를 강간하려고 하는 것이고, 이러한 사정하에서 피해자가 그 창문으로 탈출하려다 상해를 입거나 사망을 한다는 것은 단순히 가능성만이 있는 것이 아니라 고도의 가능성 즉 개연성 내지 상당성이 있다고 할 수 있다. 

* 교재는 현재 교정 중에 있고,

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