판례(10) - 근저당권의 부종성의 한계

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

<근저당권의 부종성의 한계 - 제3자 명의로 한 근저당권의 효력>

 

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 배당이의

 

 

사실관계:

A는 B에게 대지를 4억 5000만원에 매도하기로 계약을 하였는데, 중도금 및 잔금은 대지가 A 명의로 된 상태에서 B가 은행으로부터 대출을 받아 지급하기로 하되, 대금 지급의 담보를 위해 B가 A에게 2억원 당좌수표를 발행해주고, 또한 대출 전에 A의 처 명의로 대지에 관하여 채권최고액 2억원의 근저당권설정등기를 마치기로 하였다. 
이에 A는 자신의 처인 을로부터 2억원을 차용하였다는 차용증을 작성하고, 차용금채권을 피담보채권으로 하여 채무자 A, 근저당권자 을, 채권최고액 2억원인 근저당권설정등기를 마친 후, B가 대출을 받아 중도금 및 잔금을 지급할 수 있도록 근저당권설정자 A, 채무자 C(B가 지명한 자)로 된 저당권을 설정할 수 있는 서류들을 B에게 건네주었다.
B는 이 서류들을 이용하여 갑(은행)에게 근저당권을 설정해주고, 4억원을 대출받아 잠적하였고, 당좌수표는 지급거절되었다.
갑의 근저당권의 실행으로 대지에 관하여 경매가 진행되었고, 경락대금을 배당하게 되었는데, 을이 1순위 근저당권자로 경락대금에서 2억원을 배당받자, 갑은 ‘A와 을 사이의 소비대차약정은 통정허위 표시로서 무효이고 따라서 이를 피담보채권으로 한 을 명의의 근저당권설정등기 역시 무효이므로, 을에게 배당된 2억원은 갑에게 배당되어야 한다’고 주장하면서 배당이의 소송을 제기하였다. 

 
판결요지: 

[채권자가 근저당권자가 아닌 근저당권설정등기의 효력]

[다수의견] ① 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고,

② 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바,

③ 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다.

 

그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인(B)이 매도인(A)과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행ㆍ교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인(A)과 채무자인 매수인(B) 및 매도인이 지정하는 제3자(을) 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자(을)로, 채무자를 매도인(A)으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인(A)이 제3자(을)로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성ㆍ교부하였다면,

매도인(A)이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자(을)에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인(B)의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자(을)에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자(을) 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.