이영욱 블로그

공소시효의 정지 - 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결

공소시효가 지나면 더 이상 범인을 처벌할 수 없다.

영화 “친구”를 보면, 유오성이 장동건에게 “하와이로 가라.”라고 말하는 장면이 나온다. 장동건이 그 말에 따라 하와이로 가서 10년, 20년이 지나면 공소시효가 완성되어 더 이상 처벌할 수 없다면 범죄를 저지른 사람은 너도 나도 해외로 도망갈 생각만 할 것이다.

그래서 우리 법은 제253조(시효의 정지와 효력)에서 “③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정한다. 범인이 형사처벌을 피하기 위해 외국으로 달아나면 그 기간 동안 공소시효의 진행이 정지되는 것이다.

이에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 갑은 1995. 6.부터 같은 해 11.경까지 부정수표단속법위반죄를 범하고, 1996. 6. 22.경 우리나라에 가족을 그대로 둔 채 중국으로 출국하여 그곳에서 사업을 하던 중 범한 죄로 징역 14년의 형을 선고받고, 1998. 3. 13.경부터 약 8년 10개월 동안 중국의 수감시설에 수감되어 있다가 2007. 1. 13. 우리나라로 추방되어 2007. 9. 19. 이 사건 공소가 제기되었다.

◦ 1심은 갑이 중국에서 수감기간 동안 부정수표단속법 위반죄에 대한 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 당시에는 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 갑에게 면소를 선고하였고, 2심도 이를 유지하였다. 검사가 상고.

■ 판결요지

◦ 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다.

◦ 통상 범인이 외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감된 경우, 그 범행에 대한 법정형이 당해 범죄의 법정형보다 월등하게 높고, 실제 그 범죄로 인한 수감기간이 당해 범죄의 공소시효 기간보다도 현저하게 길어서 범인이 수감기간 중에 생활근거지가 있는 우리나라로 돌아오려고 했을 것으로 인정할 수 있는 사정이 있다면, 그 수감기간에는 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 여지가 있고,

◦ 법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법 위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역 14년을 선고받고 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 본건의 경우, 위 수감기간 동안에는 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다. 검사상고 기각.

■ 해설

◦ 공소시효는 공소의 제기로 정지되고, 그 외 정지사유로는 1) 공범인에 대한 공소제기, 2) 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 기간 등 형사소송법상 사유(법 제253조)와 3) 미성년자, 아동․청소년에 대한 성폭력범죄의 특례(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한법률 제7조의3 제1항) 등이 있다.

◦ 이 판례는 그 중 ‘형사처분을 면할 목적’의 판단 기준에 대해 자세히 판시하였다.

공소권 남용 - 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결

이제 수사기관이 수사를 마치고 법원에 공소를 제기하는 단계를 살펴보자.

공소제기(公訴提起) 또는 기소(起訴)란 검사가 형사사건에 대하여 법원의 심판을 구하는 행위를 말한다.

공소권(公訴權)은 이처럼 검사가 형사사건의 심판을 법원에 청구하는 권리를 말한다. 형사소송법은 공소권을 검사만이 행사할 수 있도록 검사에게 독점시키고 있는데, 이를 ‘기소독점주의’(起訴獨占主義)라고 말한다.

때로는 검사의 공소권 행사가 부적정하거나 부당한 경우도 있는데, 이처럼 검사의 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 부당한 경우를 ‘공소권 남용’이라고 한다.

본건에서는 검사의 공소권 남용이 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 운전면허 없이 피해자 A의 차를 운전하여 가 절취하였고, 절도죄로 지명수배 및 기소중지되었다가, 검거되었으나 무면허운전의 점에 대하여만 기소되었다.

◦ 이후 갑은 징역 6개월을 선고받고 복역하던 중 가석방으로 출소하였으나, 같은 날 다시 위 절도죄로 긴급체포되었다. 검사는 피의자신문시 갑이 차를 절취하여 무면허운전을 하다가 검거되었다는 진술을 받았고, 무면허운전으로 처벌받은 사실을 알면서도 종전 사건의 내용을 확인하지 아니한 채, 절도죄와 아울러 이미 처벌받은 무면허운전죄도 기소하였다.

■ 판결요지(공소권 남용 부분에 한함)

◦ 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고,

◦ 여기서 자의적인 공소권의 행사는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.

◦ 이 사건의 경우 절도의 점은 공소권 남용의 여지가 있다는 이유로 파기환송. 무면허 운전의 점은 면소판결.

■ 해설

◦ 사안의 경우 절도와 무면허운전 모두에 대하여 동시에 기소가 가능하였음에도, 무면허운전에 대하여만 기소하여 형이 확정된 뒤,다시 절도죄로 기소한 것이 소추재량권을 남용한 것으로 볼 수 있는지가 문제된다.

◦ 이와 같이 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 재량의 범위를 일탈한 경우 이를 형식재판으로 종결시켜야한다는 이론을 공소권남용이론이라고 한다.

◦ 공소권남용을 인정하는 명문규정이 없는 점과 검사에게는 광범위한 소추재량권이 인정되는 점에서 이를 인정할지 여부의 논란이 있으나, 검사의 자의적인 공소권행사의 통제 및 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시킬 수 있다는 점에서 이를 인정하는 것이 통설이다.

위 판결 역시 “검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우”를 공소기각사유(형사소송법 제327조 제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)로 보고 있어, 공소권남용이론을 받아들인 것으로 판단된다

다만, 대법원이 공소권남용을 이유로 공소기각사유로 본 경우는 위 판결 이외에는 함정수사의 경우가 유일하고, 학설상 주로 논의되는 다른 유형의 경우-혐의없는 사건의 공소제기 유형, 소추재량을 일탈한 공소제기 유형, 차별적 공소제기 유형-는 찾아보기 어렵다.

압수물의 환부와 가환부 - 대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정

적법한 절차에 따라 물건을 압수했다고 해도, 압수의 필요성이 없어졌다면 굳이 수사기관이 이를 계속 갖고 있을 이유는 없고, 압수물을 돌려줘야 할 것이다.

‘압수물환부’(押收物還付)라 함은 이처럼 압수를 계속할 필요성이 없어진 압수물을 사건 종결 전이라도 돌려주는 것을 말하고, 가환부는 압수의 효력을 존속시키면서 압수물을 잠정적으로 돌려주는 것을 말한다.

관련하여 법은 아래와 같이 규정한다

제133조(압수물의 환부, 가환부)

①압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다.

(...)

그런데 수사절차에서 수사기관이 피압수자로부터 ‘소유권포기서’를 받은 경우에도 압수물을 돌려줘야 하는지 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 을과 같이 관세법위반혐의로 적발되어 조사를 받으면서, 다이아몬드를 압수당하였고, 수사관은 갑과 을로부터 '앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다'는 내용의 '소유권포기서'를 작성 받았다.

◦ 이후 갑은 검찰에서 관세장물인지 여부를 알 수 없다는 이유로 기소중지 처분을 받았고, 위 다이아몬드에 대하여는 계속 보관결정이 내려졌다.

◦ 이에 갑은 위 다이아몬드에 대하여 압수를 계속할 필요성이 없어졌음을 이유로 위 보관결정의 취소를 구하는 준항고를 하였다.

■ 결정 요지

◦ 압수물의 환부는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에 대하여 행하는 것이므로, 실체법상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 형사소송법상의 지위에 영향을 미치지는 않으므로, 피압수자가 압수물의 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상 권리를 상실하는 일이 있더라도 수사기관의 환부의무에는 영향을 미치지 않는다.

◦ 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다.

■ 해설

◦ 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 이를 환부하여야 한다(법 제133조, 제219조). 이러한 법원 또는 수사기관의 압수물 환부의무는 필요적이고 의무적이다.

◦ 사안에서는 압수를 계속할 필요가 없어졌음에도, 피압수자들이 소유권을 포기하였으므로, 환부청구권을 상실하였고, 그로 인해 수사기관의 환부의무가 면제되었다고 볼 것인가가 문제되었다.

◦ 위 판결은 압수물 환부는 압수를 해제하는 것에 불과하고 실체법상 권리와 관계없이 소지인에 대하여 행해지는 것인 점, 특히 소유권포기각서를 받는 등의 방법으로 환부의무를 면하게 된다면, 압수물환부의무를 필요적, 의무적으로 규정한 위 형사소송법 규정의 취지 및 몰수제도를 잠탈할 위험이 있다는 점에서 수사기관의 환부의무가 면제되지 않는다고 판단하였다.

추가 만화는 아래 링크를 봐주세요.. ^^

https://www.tradesecret.or.kr/info/eduWebtoon.do

제 사법연수원 은사님이신 위재민 교수님과 공저한

'법, 세상을 여는 열쇠' 형사소송법 편이 출간되었습니다.

내지의 교수님과의 저자 사진을 보니.. 부끄럽기도 하고 뿌듯하기도 하네요.

그간 책 언제 나오냐고 재촉해주셨던 분들께

뒤늦게나마 회신 & 인사드립니다..^^;

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압수ㆍ수색영장의 효력 - 대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정

법원이 발부하는 압수ㆍ수색영장에는 피의자의 성명, 죄명, 압수물건, 수색장소, 발부년월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환해야 한다는 취지, 압수·수색의 사유 등이 기재된다(법 제219조, 제114조 제1항).

그런데 위와 같이 영장에 기재된 유효기간 내에서라면 수사기관은 몇 번이고 영장에 기해서 압수, 수색이 가능할까?

이에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 사법경찰관은 판사가 1999. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기하여 같은 달 24. 갑의 주거지에 대하여 압수·수색을 실시하여 물건을 압수하였음에도 같은 달 27. 같은 영장에 기하여(유효기간 내) 다시 같은 장소에서 압수·수색을 실시하여 다른 물건을 압수하였다.

◦ 갑은 위 압수 처분에 불복하여 그 취소를 구하며 준항고를 제기하였고, 하급심에서는 청구를 기각. 이에 재항고.

■ 판결요지

◦ 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고,

◦ 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없는 것이다.

◦ 따라서 사법경찰관이 재차 실시한 압수·수색은 결국 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이다.

■ 해설

◦ 본건은 압수·수색영장의 유효기간 이내라면 일단 영장의 집행을 종료한 후 다시 영장을 집행할 수 있는지와 관련한 판례이다.

◦ 압수·수색영장의 유효기간의 의미는 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미할 뿐이므로 일단 집행이 종료하면 그 효력이 상실되는 것이며, 유효기간 내라고 하여 다시 집행할 수 있는 것은 아니라는 판례이다.

검사의 사법경찰관 지휘·감독 - 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도11999 판결

수사기관은 크게 ‘검사’와 ‘사법경찰관리’(예컨대 경찰관)가 있다. 법상 사법경찰관리는 독립된 수사기관이 아니고 검사의 지휘를 받아 수사를 행하는 검사의 보조기관이다(형사소송법 제196조).

검사는 범죄자들을 처벌하는 역할 외에도 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 보호하는 역할도 하므로 피고인에게 이익이 되는 사실도 주장해야 하고, 피고인의 인권 옹호를 해야 한다.

본건에서는 검사의 역할이 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 사법경찰관인 갑은 A를 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포승인 건의와 함께 구속영장을 신청하였다.

◦ 수사지휘 검사는 기록을 검토한 결과 수사과정의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구여부 결정 전에 피의자를 직접 대면조사함이 상당하다고 판단하고, 갑에게 A를 검사실로 데려오라고 2회에 걸친 명령을 하였다.

◦ 갑은 이에 불응하여, 인권옹호직무명령불준수죄(형법 제139조) 및 직무유기죄(형법 제122조)로 기소되었고, 1심, 2심은 인권옹호직무명령불준수죄에 대하여 유죄를 선고하였다. 갑이 상고.

■ 판결요지

◦ 인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 법은 검사로 하여금 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함과 동시에 전속적 영장청구권(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제196조), 체포·구속 장소 감찰(형사소송법 제198조의2) 등의 권한을 부여하여 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행하게 하고 있다.

◦ 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 직무수행에 의하여 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권 가운데 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으로 보아야 하고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다

◦ 사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 수사서류 뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사할 수 있는 권한을 가진다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 목적과 절차의 일환으로 검사가 구속영장 청구 전에 피의자를 대면조사하기 위하여 사법경찰관리에게 피의자를 검찰청으로 인치할 것을 명하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당하고, 수사지휘를 전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다.

◦ 유죄를 선고한 원심판결은 정당하다. 피고인 상고 기각.

■ 해설

◦ 검사가 사법경찰관으로부터 구속영장의 신청을 받아 구속영장을 청구하는 경우에 구속사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 조사할 수 있다(검찰사건사무규칙 제39조 제2항).

◦ 판례는 본건의 경우 검사가 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 수사서류 외에 피의자를 대면 조사할 충분한 사유가 있었던 것으로 보이므로, 2회에 걸친 검사의 명령은 적법하고 타당한 수사지휘권의 행사에 해당하고, 사법경찰관리의 체포 등 강제수사 과정에서 야기될 수 있는 피의자의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하기 위하여 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령이라고 판시하였다.

현행범인 체포의 요건 - 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결

긴급체포의 경우에는 “피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때”, “피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때”라는 사유(구속사유와 유사함)가 필요하다고 규정되어 있다.

현행범인 체포의 경우에도 긴급체포와 같은 ‘체포의 필요성’이 필요한지에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 본건 공소사실은 갑이 경찰관의 불심검문을 받는 과정에서 경찰관에게 상해를 가하고, 공무집행을 방해하였다는 것이고,

◦ 당시 갑이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 갑의 어깨를 붙잡자 갑이 상해를 가한 것으로,

◦ 갑은 당시 경찰관에게 반항한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로 정당방위에 해당한다고 주장하였고, 1심 및 2심은 정당방위로 위법성이 조각된다며 무죄를 선고. 검사가 상고.

■ 판결요지

◦ 현행범인으로 체포하려면 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고,

◦ 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.

◦ 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

◦ 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기 어려우며, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.

◦ 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하므로 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍. 검사의 상고 기각.

■ 해설

◦ 현행범인을 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부에 대하여 법원은 그 필요성이 있어야 한다고 보았다.

◦ 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 판시하였다.

현행범인 체포 - 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결

형사소송법상 체포의 기본은 ‘영장에 의한 체포’(제200조의2)이고, 영장 없이 체포할 수 있는 경우로 ‘긴급체포’(제200조의3)와 ‘현행범인 체포’(제212조)가 있다.

형사소송법 규정은 아래와 같다.

현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자이다. ‘실행 중’은 이해하기 어렵지 않다. 즉후(卽後)란 ‘어떤 일이 있고 난 바로 다음’이라는 뜻인데, 그럼 어느 정도의 시간 간격을 말할까?

본건에서는 공무집행방해죄 성립의 전제로 ‘현행범인 체포’가 적법한지 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 교사인 을은 교장실에 들어가 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피웠고 그 후 40여분 정도가 지나 신고를 받은 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 사무실에서 을을 연행하려 하였다.

◦ 경찰관이 을을 체포하려고 하자 을의 동료교사인 갑은 경찰관들의 멱살을 잡아당기고, 그 경찰관들이 을을 운동장에 세워져 있는 자동차에 태워 연행하려고 하자 그 자동차의 출발을 저지하려고 자동차의 문짝을 계속하여 잡아당기는 등, 경찰관들의 현행범 체포업무를 방해하였다는 내용의 범죄사실(공무집행방해)로 기소되었고, 1심, 2심은 갑에게 유죄를 선고하였다.

◦ 갑은 현행범인 체포의 적법성과 관련하여 체포 당시 을은 시간적으로나 장소적으로 범죄 실행 즉후인 자라고 볼 수 없으므로 현행범으로 체포한 것은 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 주장하며 상고.

■ 판결요지

◦ 범죄의 실행행위를 종료한 즉후라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다.

◦ 경찰관들이 을을 체포할 당시 교장실에서 범행을 한 40분 후 서무실에 앉아 있던 을이 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 체포자인 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정하기 어렵다. 물론 위 을이 형사소송법 제211조 제2항 각호의 1에 해당하는 준현행 범인으로 볼 수 있었던 것인지의 여부는 따로 판단될 문제이다.

◦ 원심은 위 을의 범죄의 실행과 체포 당시의 구체적 상황을 조금 더 세심하게 심리하여 과연 죄증이 현존하는 것으로 판단되는 상황에서 경찰관들이 위 을을 체포한 것인지의 여부를 가려보아야 하고, 이를 현행범인의 체포라고 단정한 원심판결에는 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다. 위와 같다면 경찰관의 위 체포는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인의 행위는 공무집행방해죄가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이다.

■ 해설

◦ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(법 제212조). 현행범인이란 “범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자”를 말하고(법 제211조 제1항), 현행범인으로 간주되는 준형행범인은 “범인으로 호창되어 추적되고 있는 때에 해당하는 자” 등을 말한다(제2항).

◦ 이 사건에서 판례는 '범죄의 실행행위를 종료한 즉후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점이 명백해야 한다고 판시하였다.

임의동행과 변호인의 도움을 받을 권리 - 대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정

 임의동행은 피의자의 동의를 얻어서 임의로 수사기관까지 동행하는 것임을 살펴보았다. 따라서 임의동행된 사람은 보통은 정식으로 수사가 시작되지 않은 상태일 것이다.

그런데 이 상태의 피의자에게도 변호인의 도움을 받는 권리를 인정해야 할까?

이 사건에서는 변호인의 도움 중에서도 특히 접견교통권(接見交通權. 신체구속을 당한 피의자나 피고인이 변호인 등과 만나고, 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있는 권리)을 인정할 것인지가 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 1996. 2. 저녁 무렵 경찰서에 임의동행 형식으로 연행되어 조사를 받았다. 같은 날 22:40경 갑의 변호인 변호사 A가 사법경찰관에게 접견을 요구하자 경찰관은 아직 조사가 끝나지 않았다는 이유(내사 중)로 접견을 시켜주지 않았고, 그 다음날 갑의 변호인 B가 다시 접견을 요구하자 이번엔 상부의 지시라며 접견을 거부하였다.

◦ 이에 변호사 A와 B는 위 사법경찰관의 처분에 대한 준항고를 제기.

■ 결정요지

◦ 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.

◦ 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.

■ 해설

◦ 본건에서 불구속상태 혹은 정식으로 입건되지 않은 내사 상태에 있는 피의자에게도 변호인의 접견교통권이 인정되는지가 문제된다.

헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있고, 변호인의 접견교통권에 관한 법 제34조는 “신체구속을 당한 피고인 또는 피의자”라고 규정하고 있다. 규정형식상 마치 체포 또는 구속되지 않은 사람이나, 아직 입건되지 않아 피의자 신분이 아닌 자는 접견교통권이 인정되지 않는 것처럼 오인될 여지가 있기 때문이다.

◦ 그러나 형사소송법 제30조 제1항은 불구속 상태의 피고인ㆍ피의자에 대하여도 변호인 선임권을 보장하는 등 불구속 피고인ㆍ피의자에 대하여도 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고 있고, 변호인과의 접견교통권은 변호인의 조력을 받을 권리에 당연히 포함되므로, 불구속 상태에 있는 피의자도 변호인과의 접견교통권이 인정된다고 할 것이다.

또한 수사기관이 피내사자에 대하여 범죄를 인지하고 수사를 개시하면 피내사자는 실질상 피의자로 된다고 할 것이므로, 역시 마찬가지로 변호인과의 접견교통권이 인정되어야 할 것이다.