이영욱 블로그

<연명치료 중단에 관한 자기결정권은 헌법상 기본권이다>
헌재 2009.11.26 2008헌마385, 입법부작위 위헌확인(각하)

■결정요지
 죽음에 임박한 환자에 대한 연명치료 중단에 관한 다툼은 법원의 재판을 통하여 해결될 수 있고, 법원의 재판에서 나타난 연명치료 중단의 허용요건이나 절차 등에 관한 기준에 의하여 연명치료 중단에 관한 자기결정권은 충분하지 않을지는 모르나 효율적으로 보호될 수 있으며, 자기결정권을 행사하여 연명치료를 중단하고 자연스런 죽음을 맞이하는 문제는 생명권 보호라는 헌법적 가치질서와 관련된 것으로 법학과 의학만의 문제가 아니라 종교, 윤리, 나아가 인간의 실존에 관한 철학적 문제까지도 연결되는 중대한 문제이므로 충분한 사회적 합의가 필요한 사항이다. 따라서 이에 관한 입법은 사회적 논의가 성숙되고 공론화 과정을 거친 후 비로소 국회가 그 필요성을 인정하여 이를 추진할 사항이다.

또한 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’을 보장하는 방법으로서 ‘법원의 재판을 통한 규범의 제시’와 ‘입법’ 중 어느 것이 바람직한가는 입법정책의 문제로서 국회의 재량에 속한다 할 것이다.

그렇다면 헌법해석상 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’을 제정할 국가의 입법의무가 명백하다고 볼 수 없다.

■해설
 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다.

대선도 그렇지만, 최근 대한변호사협회, 서울지방변호사회 선거가 있었습니다.

변호사회 선거는 굉장한 이변의 연속이었죠~.

춘천지방법원에서 만든 소송절차 동영상에 재능기부를 하였다는 이유로

최성준 법원장님 명의로 "멋진" 감사패를 받았습니다. ^^

굉장히 뿌듯하네요~ ^^

<서울광장에 대한 경찰의 통행제지행위는 일반적 행동자유권을 침해한다>
헌재 2011.6.30. 2009헌마406, 서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인(위헌)

■결정요지
 서울광장 주변에 노무현 전 대통령을 추모하는 사람들이 많이 모여 있었다거나 일부 시민들이 서울광장 인근에서 불법적인 폭력행위를 저지른 바 있다고 하더라도 그것만으로 폭력행위일로부터 4일 후까지 이러한 조치를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 불법ㆍ폭력 집회나 시위의 위험성이 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 통행제지행위는 당시 상황에 비추어 필요최소한의 조치였다고 보기 어렵다. 또한 대규모의 불법ㆍ폭력 집회나 시위를 막아 시민들의 생명ㆍ신체와 재산을 보호한다는 공익은 중요한 것이지만, 당시의 상황에 비추어 볼 때 이러한 공익의 존재 여부나 그 실현 효과는 다소 가상적이고 추상적인 것이라고 볼 여지도 있고, 비교적 덜 제한적인 수단에 의하여도 상당 부분 달성될 수 있었던 것으로 보여 일반 시민들이 입은 실질적이고 현존하는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건도 충족하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이다.

■해설
 이 사건에서 거주•이전의 자유는 문제되지 아니하나 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 판시한다. 한편 2인의 재판관은 경찰청장의 이 사건 통행제지행위는 법률적 근거를 갖추지 못한 것이므로 법률유보원칙에도 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 본다. 이에 반해 2인의 재판관은 이 사건 통행제지행위는 법률유보원칙에 위배된 것이라고 할 수 없으며 따라서 이 사건 통행제지행위는 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이라 볼 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다고 본다.

<제대군인에게 과도한 가산점을 주는 제도는 남녀의 평등에 반한다>
헌재 1999.12.23. 98헌마363, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인(위헌)

■ 결정요지
 가산점제도가 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과하다. 그러나 가산점제도로 인하여 침해되는 것은 헌법이 강도높게 보호하고자 하는 고용상의 남녀평등, 장애인에 대한 차별금지라는 헌법적 가치이다. 그러므로 법익의 일반적, 추상적 비교의 차원에서 보거나, 차별취급 및 이로 인한 부작용의 결과가 위와 같이 심각한 점을 보거나 가산점제도는 법익균형성을 현저히 상실한 제도라는 결론에 이르지 아니할 수 없다. …가산점제도는 제대군인에 해당하는 대부분의 남성을 위하여 절대 다수의 여성들을 차별하는 제도이고, 그 기준을 형식적으로는 제대군인 여부에 두고 있으나 실질적으로는 성별에 두고 있는 것과 마찬가지다. 그러나 공직수행능력에 관하여 남녀간에 생리적으로 극복할 수 없는 차이가 있는 것이 아니므로 공직자선발에 있어서 적성•전문성•품성 등과 같은 능력이 아니라 성별을 기준으로 공직취임의 기회를 박탈하는 것은 명백히 불합리한 것이어서 헌법적으로 그 적정성을 인정받을 수 없다.

■ 해 설
 헌법재판소는 평등원칙 내지 평등권 침해 여부에 대한 심사에 합리적 심사기준과 엄격한 심사기준을 원용하고 있다. 즉, 평등원칙 내지 평등권 침해 여부에 대한 심사를 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 구분하고 있다. 헌법재판소는 이 결정에서부터 평등관련 위헌심사의 기준을 위와 같이 2단계로 나누고 있는데, 엄격한 심사기준이라 함은 비례성원칙에 따른 심사, 즉 정당한 차별목적・차별취급의 적합성・차별취급의 불가피성 또는 필요성・법익균형성이 인정되는지를 기준으로 한 심사를 의미한다. 엄격한 심사기준이 적용되는 경우는 ‘헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우’와 ‘차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우’이다. 헌법재판소는 본 사안의 경우 엄격한 심사기준이 적용되는 두 가지 모두에 해당한다고 판시하였다.

국가는 국민을 광우병으로부터 보호할 구체적 의무가 있다

헌재 2008.12.26. 2008헌마419, 미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건 위헌확인(각하,기각) 

■ 결정요지

 소해면상뇌증의 위험성, 미국 내에서의 발병사례, 국내에서의 섭취가능성을 감안할 때 미국산 쇠고기가 수입ㆍ유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자의 생명ㆍ신체의 안전이라는 중요한 기본권적인 법익이 침해될 가능성을 전적으로 부정할 수는 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 축적된 것이 유입되는 것을 방지하기 위하여 적절하고 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 구체적인 의무가 있다. 

 이 사건 고시가 개정 전 고시에 비하여 완화된 수입위생조건을 정한 측면이 있다 하더라도, 미국산 쇠고기의 수입과 관련한 위험상황 등과 관련하여 개정 전 고시 이후에 달라진 여러 요인들을 고려하고 지금까지의 관련 과학기술 지식과 OIE 국제기준 등에 근거하여 보호조치를 취한 것이라면, 이 사건 고시상의 보호조치가 체감적으로 완벽한 것은 아니라 할지라도, 위 기준과 그 내용에 비추어 쇠고기 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족하여 그 보호의무를 명백히 위반한 것이라고 단정하기는 어렵다. 

■ 해설

 미국산 쇠고기 수입과 관련된 고시에 대하여 계속된 시위로 인하여 2008년 이명박 정부 취임 초에 위기를 초래한 바 있다. 논쟁이 치열하게 전개되었던 이 사건에서 반대의견은 다음과 같다: 이 사건 고시는 미국이 OIE 국제기준상 소해면상뇌증 위험통제국 지위를 얻은 것에 기초하여 특별한 사정변경 없이 개정 전 고시보다 수입위생조건을 완화시킴으로써 미국산 쇠고기에 대한 위험방지조치의 정도를 현저히 낮춘 것으로서, 이를 정당화할만한 특별한 사정변경이나 공익적 필요성을 발견할 수 없는 반면, 미국산 쇠고기의 수입ㆍ유통으로 국민의 생명, 신체의 안전 등 기본권적 법익을 해할 위험성은 여전히 남아 있으므로, 이 사건 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다.

두달 전쯤... 있었던 일인데

무난히 승소했습니다~ ^^;

<남성에게만 병역의무를 부과하는 것은 합헌이다>

헌재 2010.11.25. 2006헌마328,병역법 제3조 제1항 등 위헌확인(각하,기각)

■ 결정요지

 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다.

 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 한편 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다.

■ 해설

 이 문제는 현실적으로는 불가피한 측면도 있지만 위헌의견(2인)이 제시하고 있는 바도 경청하여 입법적 보완이 필요하다: “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정한 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치가 존재하여, 성별에 따른 국방의무의 부담이 전체적으로 보아 균형을 이룰 수 있도록 하는 보완장치가 마련되어야 한다.

 ==================================================================

성낙인 교수님과 같이 만든 "만화헌법판례2"의 출간이 임박하였습니다.(현재 교정중) 

이에 출판사의 양해를 얻어 책 중 일부를 공개합니다.

그간 제가 만들었던 다른 책과 달리

결정요지(판결요지)를 만화에 넣은 것이 다른 점이고,

결과를 보아서 앞으로 다른 책도 그렇게 진행하려 합니다.

관심 가져주시는 분들께 감사드립니다.