이영욱 블로그

<정당방위에서 현재의 침해>

대법원 1992.12.22. 선고 92도2540 판결

판결요지
피고인 甲이 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 甲의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.

해설
위의 사건에서 피고인들은 피고인 甲의 성적 자기결정권에 대한 부당한 침해를 방위하기 위해 피해자 A를 살해하였다. 만약 A가 甲을 강간하려고 할 때 乙이 A를 살해하였다면 甲의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있다고 할 수 있다. 그러나 범행당시 A는 잠을 자고 있었으므로 이 때에도 甲의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있다고 할 수 있느냐가 문제되었다.
대상판결은 부당한 침해가 계속되어 왔고 장래에도 반복하여 침해행위가 계속될 염려가 있다면 甲의 신체나 자유 등에 “현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나”라고 하여 긍정하는 듯한 표현을 하고 있다. 만약 현재의 부당한 침해가 있다면 피고인들의 행위가 과잉방위에 해당될 수도 있는데, 대상판결은 피고인들의 행위에 대해 정당방위는 물론 과잉방위도 되지 않는다고 한다. 

<방법의 착오>

대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결

판결요지
소론 피해자 피고인의 형수 B의 등에 업혀 있던 피고인의 조카 피해자 A(남1세)에 대하여는 살인의 고의가 없었으니 과실치사죄가 성립할지언정 살인죄가 성립될 수 없다는 주장을 살피건대, 피고인이 먼저 위 피해자 B를 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이(증 제1호, 길이 85센티미터 직경 9센티미터)를 양손에 집어들고 힘껏 후려친 가격으로 피를 흘리며 마당에 고꾸라진 동녀와 동녀의 등에 업힌 피해자 A의 머리부분을 위 몽둥이로 내리쳐 위 A를 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망케 한 소위를 살인죄로 의율한 원심조처는 정당하게 긍인되며 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에 방해가 되지 아니하니 어느 모로 보나 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 살인죄에 관한 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.                           

해설
대상판결은 사실의 착오에 대해 법정적 부합설을 따른 것으로서 판결 당시의 지배적 견해를 받아들인 것이라고 할 수 있다.
법정적 부합설은 행위자가 인식․의욕한 사실과 발생한 사실이 법률에 규정되어 있는 만큼(법정적) 일치(부합)하는 경우에는 발생사실에 대한 고의를 인정할 수 있다고 한다. 이에 의하면 구체적 사실의 착오는 인식사실과 발생사실이 법률에 규정되어 있는 만큼 즉 법정적으로 부합하는 경우이기 때문에 객체의 착오이든 방법의 착오이든 발생사실의 고의기수죄를 인정할 수 있다. 그러나 추상적 사실의 착오에서는 객체의 착오이든 방법의 착오이든 발생사실에 대한 고의를 인정할 수 없으므로 인식사실에 대한 미수범과 발생사실에 대한 과실범의 상상적 경합범이 성립할 수 있을 뿐이라고 한다.
이에 대해 구체적 부합설은 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 대해 인식사실의 미수범과 발생사실의 과실범의 상상적 경합범을 인정한다. 구체적 부합설에 의하면 피고인은 형수에 대한 살인미수죄와 조카에 대한 과실치사죄의 상상적 경합범의 죄책을 진다.

<진정결과적가중범의 공동정범>

대법원  1991. 11. 12. 선고 91도2156 판결

판결요지

강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다고 보아야 할 것이다.

해설

진정결과적가중범의 공동정범을 인정할 수 있을 것인가에 대해, 고의공동설의 입장에서 과실범의 공동정범을 부인하게 되면 진정결과적가중범의 공동정범도 인정할 수 없다. 이에 반해 행위공동설에 따라 과실범의 공동정범을 인정하는 입장에서는 결과적 가중범의 공동정범도 당연히 인정한다. 종래의 판례와 대상판결도 같은 입장이다.

따라서 다른 공범이 과실로 중한 결과를 발생시킨 경우 기본행위를 공동으로 한 공범은 결과적가중범에 대한 공동정범의 죄책을 진다. 다른 공범이 고의로 중한 결과를 발생시킨 경우에는 고의의 공동이 있었으면 결합범의 공동정범이 되고, 고의의 공동이 없었으나 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되는 경우 결과적가중범의 공동정범이 인정된다.

* 변호사25시는 이번주 쉽니다.