이영욱 블로그

<일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다>
헌재 2005.12.22. 2003헌가5등, 민법 제781조 제1항 위헌제청(헌법불합치)

■결 정요지
양계 혈통을 모두 성으로 반영하기 곤란한 점, 부성의 사용에 관한 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리의무에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분이 성의 사용 기준에 대해 부성주의를 원칙으로 규정한 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다. 입양이나 재혼 등과 같이 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성에 있어서 구체적인 사정들에 따라서는 양부 또는 계부 성으로의 변경이 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관계를 가짐에도 부성의 사용만을 강요하여 성의 변경을 허용하지 않는 것은 개인의 인격권을 침해한다.

■ 해설
성에 관한 규율에 대해 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 하더라도 그것이 개인의 인격권을 침해하거나 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 내용으로 가족제도를 형성할 수 없다는 한계를 가진다. 본 결정 이후, 혼인신고시 협의하면 어머니의 성과 본을 자녀가 가질 수 있으며, 이혼한 여성이 전 남편과 사이에 얻은 자녀를 기르고 있을 경우 새 아버지의 성과 본으로 바꿀 수 있게 되었다. 또한 자녀의 복리를 위해 양자를 법률상 안전한 친생자로 인정하는 ‘친양자제도’가 시행하고 있다(민법 제908조의2 이하).

* 홈페이지 게시는 이번 회로 끝냅니다~

<‘야간’ 옥외집회를 원칙적으로 금지하는 것은 지나친 제한이다>
헌재 2009.9.24. 2008헌가25, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청(헌법불합치,잠정적용)

■ 결정요지
집시법 제10조는 야간옥외집회의 특징과 차별성을 고려하여, 원칙적으로 야간옥외집회를 제한하는 것이므로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 한편 집시법 제10조에 의하면 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우에는 직장인이나 학생은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없게 되어, 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다. 또한 도시화ㆍ산업화가 진행된 현대 사회에서, ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다. 집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 나아가 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 마련하고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조와 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없다. 집시법 제10조 단서는, 관할경찰관서장이 일정한 조건하에 집회를 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있는 이상, 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라고 할 수 없다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반하고, 법익균형성도 갖추지 못하였다.
 따라서 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제1호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다.

■해설
 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 바람직하지 않지만 일정한 시간을 한정하여 야간옥외집회를 금지하는 것은 합헌적이다. 이 사건에서 헌법재판소가 입법촉구결정을 하였지만 그 때까지 야간옥외집회 제한에 관한 집시법 개정이 이루어지지 않아서 현재는 야간옥외집회가 전면적으로 허용되고 있다. 생각건대 법 개정시에는 밤 11시부터 새벽 4시 정도의 제한이 타당할 것이다.

* 책은 이번 주 안에 나올 예정입니다. 나오면 곧 사이트에 공지하겠습니다.

* 영광스럽게도 이번 학기부터 한양대학교에서 겸임교수직으로 "대중문화와 법" 강의를 맡게 되었습니다.^^;