이영욱 블로그

신00의 영장은 어제 나오고 말았군요..

이 만화는 약 3주 전에 연재되었던 만화라는 점을 양해해 주세요..^^;

 <공소장변경의 필요 여부>

대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결

1. 사건 개요

갑은 을과 이틀 동안 과음하여 만취된 상태에서 시비가 되어 서로 싸우던 중 격분하여 모래사장에 엎어진 을의 뒷머리를 잠시 누르게 되었고, 을은 그로 인해 질식사하였다.

검사는 갑을 을에 대한 살인죄로 공소제기하였고, 갑은 살인의 고의를 다투었다.(당시 취해서 잠시 기억을 상실하였다고 진술) 이에 대하여 1심은 살인의 고의가 없다고 보아 무죄를 선고한 반면, 항소심은 살인의 고의는 인정하기 어렵지만, 갑이 을을 폭행하여 을로 하여금 질식으로 사망에 이르게 한 사실이 인정된다며, 검사의 공소장변경절차 없이 직권으로 갑에 대하여 폭행치사죄를 인정하였다.

2. 판결요지

공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사죄의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이므로, 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다.

3. 해설

검사가 공소제기한 사실과 법원의 심리결과 인정되는 사실이 다르다고 하여 언제나 공소장변경을 요하는 것은 아니다. 이 경우에도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고도 공소사실과 다르게 인정할 수 있다.(사실기재설)

따라서 공소사실과 법원이 인정할 범죄사실 사이에 구성요건이 다른 경우라도 (1) 구성요건을 달리하는 사실이 공소사실에 포함되어 있는 경우(예컨대, 강간치상죄와 강간죄)나 (2) 사실의 변화 없이 법적 평가만을 달리하는 경우(예컨대, 배임죄와 횡령죄)에는 원칙적으로 공소장변경을 요하지 않는다.

이 사안과 같은 살인죄와 폭행치사죄의 경우는 위 (1)의 경우에 해당하여 공소장변경을 요하지 않는다고 판단할 여지도 있으나, 대법원은 위 살인죄의 공소사실은 폭행치사죄와 달리 피고인에게 그 행위로 인한 사망이라는 결과의 예견가능성이 있었다는 요건에 관한 기재가 없다는 점을 중시해(즉, 방어의 초점이 달라지는 점을 고려한 듯 하다.) 폭행치사죄와 살인죄와의 사이에 공소사실의 동일성 또는 흡수성이 인정되지 아니하므로 공소장변경이 요구된다고 판단했다.

A의 위기는 B에게는 기회네요. ^^:

여담이지만, 저는 제가 그린 "변호사25시" 만화를

같은 법인의 동료 변호사님에게 보여주고 반응을 들어보곤 합니다.

그런데 얼마 전 만화를 보여준 저희 법인의 이성문 변호사님이

"뭐든지 발전을 하긴 하나 봅니다"라고 다소 엉뚱한 소리를 하더군요.

그래서 무슨 소리인지 물어봤더니,

""고돌이의 고시생일기"만 해도 그림이 날라다니더니, 

이제는 그림이 많이 좋아진 것 같다"고 하더군요.

그 말을 듣고, 다시 예전 그림을 보니...

... 좀 창피하긴 하더군요.

지금이라고 해서 뭐 그림을 잘그린다, 이런 것은 전혀 아니지만...

이런 식으로 발전하는 것이겠죠? ^^;

<법원의 피고인에 대한 구속영장 발부 요건>

대법원 1996. 8. 12. 자 96모46 결정

1. 사건 개요

갑은 전직 대통령 비자금관련 사건으로 구속기소되어 재판을 받던 중 구속기간이 만료될 무렵 담당재판부 재판장이 검사의 청구 없이 직권으로 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 구속영장을 발부하여 다시 구속하자, 이에 대하여 법원이 검사의 청구 없이 직권으로 구속영장을 발부한 것은 헌법 제12조 제1항, 제3항 및 형사소송법 제201조 등에 위반된다는 이유로 준항고를 하였으나 기각되었다.

갑은 이에 재항고.

2. 결정요지

(1) 구속의 효력은 원칙적으로 구속영장에 기재된 범죄사실에만 미친다는 점 등에 비추어 보면, 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 재항고인을 구속하였다는 사정만으로는 재항고인에 대한 구속이 위법하다고 단정할 수는 없다.

(2) 헌법 제12조 제3항은 범죄수사를 위하여 구속 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발부한 영장이 필요하다는 것과 수사기관 중 검사만 법관에게 영장을 신청할 수 있다는 데에 그 의의가 있고, 형사재판을 주재하는 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 신청이 있어야 한다는 것이 그 규정의 취지라고 볼 수는 없다.

3. 해설

헌법 제12조 제3항은 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하고 있고, 형소법에서는 법원이 피고인을 구속하는 경우의 절차에 관한 내용이 없어, 법원이 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 구속영장 청구를 요하는 것으로 볼 것인지의 논란이 있었다.

그러나 형사절차에 있어서의 영장주의란 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙이고, 헌법 제12조 제3항이 영장의 발부에 관하여 "검사의 신청"에 의할 것을 규정한 취지는 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데에 있는 것이 아니라 수사단계에서 영장의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있으므로(헌재 96헌바28 등), 법원이 구속영장을 발부할 때에는 검사의 신청을 요하지 않는다.

<무인장비에 의하여 촬영한 사진의 증거능력>

대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결

1. 사건 개요

갑은 과속운전을 하여 도로교통법위반으로 기소되었고, 공소사실에 대한 증거로는 무인카메라에 의해 찍힌 사진이 제출되었다.

1심은 이에 근거하여 유죄를 인정하였는데, 갑은 무인카메라에 의한 과속단속의 법적 근거와 그 성능에 대한 신뢰성이 결여되어 있는데도, 위 사진을 유죄의 증거로 채택한 것은 위법하다며 항소하였다.

항소심은 교통단속용 무인장비(무인카메라)에 의한 제한속도 위반차량의 단속은 수사기관이 범죄의 혐의 유무를 밝히고 공소의 제기 여부를 결정하기 위하여 증거를 수집하는 행위로서 특별히 그 법적 근거가 필요한 것은 아니고, 위 무인장비 성능의 신뢰성도 인정할 수 있다는 이유로 항소를 기각하고, 유죄를 인정한 원심을 유지하였다.

이에 갑이 상고.

2. 판결요지

무인장비에 의한 제한속도 위반차량 단속은 수사활동의 일환으로서 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 도로교통법령에 따라 정해진 제한속도를 위반하여 차량을 주행하는 ①범죄가 현재 행하여지고 있고, ②그 범죄의 성질·태양으로 보아 긴급하게 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서 ③일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의한 것이라고 판단되므로, 이를 통하여 운전 차량의 차량번호 등을 촬영한 사진을 두고 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 말할 수 없다.

3. 해설

사안에서 무인카메라에 의한 사진촬영은 도로교통법위반자에 대한 증거를 수집하는 행위이므로, 수사의 한 방법에 해당한다.

문제는 사진촬영이 강제수사인지 아니면 임의수사인지의 구별 및 그 적법요건이다. 사안과 같이 강제수사로 볼 경우에는 원칙적으로 영장을 요하고, 임의수사이든 강제수사이든 수사의 상당성을 벗어날 수 없기 때문이다.

우선 사진촬영의 법적성질에 대하여는 임의수사라고 하는 견해, 상대방의 사적공간에서 그의 의사에 반하여 행하여지는 사진촬영은 강제처분으로서 영장이 요구되지만, 공개된 장소에서의 사진촬영은 임의수사에 해당한다는 견해와 사진촬영은 피촬영자의 프라이버시, 특히 초상권을 침해하는 강제처분으로 검증의 성격을 갖는다는 견해 등이 대립되고 있다. 대법원은 사진촬영의 법적 성질에 대하여는 명시적으로 판단하지 않았지만,「촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.」(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결)고 판단한바 있고, 위 판결 역시 영장을 요하는지에 대하여는 언급이 없으나, 판시 ① 내지 ③의 요건(증거보전의 필요성, 긴급성, 방법의 상당성) 하에 행해진 이상 위법하지 않다고 판단하고 있다.(반면 사안의 항소심은 임의수사로 이해한 듯하다.)

 <진술거부와 양형판단>

대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

1. 사건 개요

갑, 을, 병, 정은 강도살인 혐의로 구속기소되어 1, 2심에서 유죄판결을 받았으나, 대법원에서 살인의 고의가 없다는 이유로 파기환송되었고, 항소심에서 검사는 강도치사죄로 공소장을 변경하였다.

항소심에서는 갑이 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유로 참작하였고, 갑의 변호인은 갑의 태도를 양형에 고려한 것은 갑에게 불리한 진술을 강요한 것이 되어 위법하다는 이유로 상고하였다.

2. 판결요지

범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.(사안의 경우 진술거부권침해가 아니라고 판단.)

3. 해설

진술거부권을 행사하였다는 이유로 이를 피고인에게 불이익한 간접증거로 하거나 이를 근거로 유죄의 추정을 하는 것은 허용되지 않음에는 이론이 없다.

그러나 사안의 경우와 같이 진술거부권의 행사를 양형에서도 고려할 수 없는가에 대하여는, 피고인의 진술의 자유를 보장하기 위하여 이를 양형에서 고려하는 것은 허용되지 않는다는 견해(소극설)와 범인의 개전이나 회오는 양형에서 고려해야 할 사정이며, 자백에 의하여 개전의 정을 표시한 자와 진술거부권행사를 한 자를 동일하게 처벌하는 것은 합리적이라고 할 수 없다는 이유로 양형에서의 고려는 허용된다는 견해(적극설)가 대립되고 있다.

위 판례는 적극설의 입장에 있다고 볼 수 있다.

같이 이야기 하면서 여러 재미있는 아이디어를 주신 황휘건, 박세진, 이성문 변호사님께 감사드립니다.

특히 4번째 컷은 박세진 변호사님의 작품입니다~

<법정대리인의 고소권의 법적 성질>

대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결
 

1. 사건개요

미성년자인 피해자 A는 갑으로부터 강간당하였다고 고소하였다가, 수사기관의 조사과정에서 고소를 취소하였다. 그러나 이후 A의 아버지 B가 별도로 갑을 고소하였고, 이에 검사는 적법한 고소가 있다고 보아 갑을 강간죄로 기소하였다.

항소심에서 유죄를 선고하자, 갑은 피해자 본인이 고소를 취소한 이상 법정대리인인 B의 고소는 적법하지 않으므로, 공소기각을 함이 타당하다며 상고.

2. 판결요지
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.

3. 해설
사안은 피해자 본인의 고소권이 고소취소로 소멸한 경우에도 법정대리인이 독립하여 고소할 수 있는지가 문제되는데, 이는 “피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다”는(형소법 제225조 제1항) 규정의 해석과 관련된다.

즉, 무능력자보호의 취지를 철저히 하기 위해 피해자의 명시 또는 묵시의 의사로부터 독립하여 특히 법정대리인에게 인정한 고유권이라고 해석(고유권설)할 것인가, 아니면 피해자의 고소권은 일신전속적인 것이고, 친고죄에 있어서 법률관계의 불안정을 피해기 위해서는 피해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인의 고소권도 소멸된다고 해석(독립대리권설)할 것인가의 문제이다.

전자를 따를 경우 피해자의 고소권 소멸여부(고소취소, 고소기간 도과 등)와 관계없이 법정대리인이 고소할 수 있고,  그 고소기간도 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 기산한다.(84도1579).

위 판결은 고유권설에 따라 B의 고소가 적법한 것으로 판단하였다.

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[참고사항]

만화 6컷 중 하단의 2컷인 "변호인, 검사의 주장" 부분(통상 5컷에 등장하는 사람이 변호인, 6컷에 등장하는 사람이 검사)은 사건의 쟁점을 부각시키고 이에 상반된 주장을 대조시킴으로써 판례의 쟁점을 이해하기 쉽게 하고자 가상으로 만든 것입니다.

즉, 만화에서의 변호인과 검사의 주장은 실제 소송에서의 변호인과 검사의 주장인 경우도 있지만, 하급심 판례의 내용이거나 학설의 내용인 경우도 있습니다.

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같은 법인에 근무하는 이성문 변호사님이 아이디어를 주셨습니다.

접시는.. 사건을 말합니다.

만약 하나 사건만 진행한다면 크게 어려울 것은 없겠지요. 

하지만 여러 사건을 진행하다 보면

개별 사건에 신경을 쓰면서 계속 챙겨줘야 하므로 쉬운 일이 아닙니다.

저의 법무법인에서의 팀장님은

엔터테인먼트 변호사로서 가장 유명한 변호사 중 한분인 표종록 변호사님이십니다.

실력, 의뢰인과의 친화력, 팀원들에 대한 통솔력 등 그야말로 본받을만한 변호사님이시죠.

(실은 제가 굉장한 행운이랍니다~ ^^)

 이 글은 같이 LG애드에 다녔던 김정배 형께서 힌트를 얻은 만화입니다.