이영욱 블로그

<만화가의 권리찾기(27) - 사진 자료의 참조>

이영욱 변호사

1. 들어가면서

우리가 만화를 그릴 때 어떤 자료도 참조하지 않고 그리는 경우도 있지만, 보통 기존에 나와 있는 시각적 저작물, 그 중에서도 사진을 보고 만화를 그리는 경우가 많습니다.

여러분은 이렇게 만화를 그리면서 “이런 식으로 만화를 그리는 경우 사진의 저작권 침해가 되는 것 아닐까?”라고 생각을 해보셨나요? 우리가 그린 만화를 누가 베끼면 저작권 침해가 된다고 흥분하지만, 다른 사람이 정성과 노력을 기울여 찍은 사진을 보고 만화를 그리는 경우에는 별 문제가 없다고 생각한다면, 그것 또한 아이러니한 일이겠지요.

실제로 일본에서는 만화 “슬램덩크”의 일부 컷, 표지 그림 등이 미국 NBA 화보집을 모방한 것이었다고 해서 화제가 되기도 하였습니다(지금은 일본 인터넷을 찾아보아도 관련 정보가 없는 것을 보면 어떤 식으로건 해결이 된 것으로 생각됩니다만).

결론부터 말씀드리면, 위와 같은 경우 일정 범위 하에서는 사진의 저작권 침해가 될 수도 있다고 판단됩니다.

2. 우선, 저작권 침해가 되는가?

마치 소설을 보고, 그 줄거리를 그대로 이용하여 영화를 만드는 것이 저작권 침해가 되듯이, 또한 만화를 보고, 그 내용을 그대로 이용하여 드라마를 만드는 것이 저작권 침해가 되듯이, 타인의 사진을 보고 그것을 이용하여 그림을 그리는 경우 저작권 침해가 됩니다.

만약 타인의 사진을 거의 똑같이 그림으로 그리는 경우에는 저작권 중 “복제권” 침해가 됩니다만, 보통의 경우라면 “2차적저작물작성권” 침해가 될 것입니다. 즉 우리 저작권법 제5조 제1항에서는 “원저작물을 번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 저작물”을 2차적저작물로 규정하고, 같은 법 제22조에서는 저작권자가 2차적저작물작성권을 갖고 있음을 규정하고 있습니다. 따라서 저작권자의 허락 없이 2차적저작물을 작성하는 경우, 저작권자의 권리를 침해하는 것이 됩니다.

2차적저작물의 요건으로는 (i) 원저작물을 기초로 할 것, (ii) 실질적인 개변(변경)이 있을 것을 요건으로 합니다. 즉, (i) 2차적저작물은 원저작물을 토대로 하여 이것에 새로운 창작성을 가한 것으로서 원저작물과 실질적 유사성이 있는 것이고, 이러한 실질적 유사성이 없는 경우에는 전혀 별개의 저작물입니다. (ii) 다른 한편, 원저작물(기존의 저작물)에 실질적인 변경을 가할 정도로 수정을 한 것이 아니라 다소의 수정, 증감만을 한 경우에는 원저작물의 복제물에 불과할 뿐, 2차적저작물이라고 할 수 없습니다. 하지만 이 경우에는 원저작물의 복제권을 침해한 것이므로, 결국 저작권 침해가 되는 것은 마찬가지입니다.

3. 어떤 경우 침해가 되지 않을까?

가. 사진저작물의 특성상 한계

사진 저작물이라는 것은 다른 시각적 저작물과는 조금 다른 특성을 갖고 있습니다. 즉, 작가의 의식적인 정신적 노력이 투입되어야 하는 회화, 판화, 조각 등과는 달리, 사진은 이미 존재하는 피사체를 기계적, 화학적 방법에 의하여 재현하는 저작물이라는 점에서 다른 시각적 저작물과 구별되는바, 예를 들어 "증명사진" 내지 "제품사진"과 같이 기계적 방법으로 다만 피사체를 충실하게 복제하는 데 그치는 경우에는 저작물의 요건인 “창작성(creativity)”이 없으므로 저작물성을 부인할 여지가 있습니다.

우리 대법원 또한 사진의 저작물성이 문제된 사건에서, 문제가 된 사진들을 ① 햄제품 자체를 촬영한 "제품사진"과 ② 햄 제품을 다른 장식물, 과일 등 사물과 조화롭게 배치하여 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진인 "이미지사진"으로 나누어 "제품사진"에 대해서는 "제품사진은 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하며… 위와 같은 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진 기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성이 아니라는 것을 말해 주고 있다고 할 것이니, 비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다"라고 판시하였지만, 한편, "이미지사진"에 대해서는 저작물성을 인정하여 침해자의 손해배상책임을 긍정하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결).

쉽게 설명해서, 카메라 앵글을 잡고, 조명을 생각하는 등 정성을 들여 멋지게 찍은 사진은 저작물이 될 수 있지만, 현재 존재하는 피사체를 별 생각 없이 기계적으로 셔터를 눌러 찍은 사진은 저작물성이 부인될 수 있다는 것입니다. 이렇게 “기계적 방법으로 다만 피사체를 충실하게 복제하는 데 그친 사진”의 경우에는 아예 사진의 저작물성이 부인되므로, 이를 참고하거나 베껴서 만화를 그린다고 해도 저작권 침해가 성립되지 않을 것입니다.

다만 어디까지가 이에 해당하느냐는 개별 사안별로 따져봐야 하겠습니다. 예를 들어서 광화문에 서 있는 이순신 장군 동상을 찍은 사진을 만화에 사용한다고 할 때, 보통 사람이 자신이 갖고 있는 핸드폰 카메라로 밝은 날 자동 셔터를 이용해 찍은 사진은 저작물로 인정되지 않을 가능성이 있지만, 저명한 사진 작가가 노출과 셔터 속도에 신경을 써가며 고급 카메라를 이용하여 하이 앵글로 광각 렌즈를 사용하여 찍은 사진은 저작물로 인정될 가능성이 높을 터이니, 후자를 만화에 사용하는 것은 위험할 것이고, 전자를 사용하는 것은 상대적으로 안전하겠지요.

나. 2차적저작물의 성격상 한계

앞에서 살펴본 바와 같이, 사진을 보고 그린 만화는 사진의 2차적저작물이 될 수 있지만, 2차적저작물은 원저작물을 토대로 한, 원저작물과 실질적 유사성이 있는 것이므로 이러한 “실질적 유사성”이 없는 경우에는 2차적저작물작성권 침해가 되지 않습니다.

양 시각적 저작물의 실질적 유사성의 판단은 어렵고도 복잡한 주제이므로 자세히 쓸 수는 없지만, 간단하게는 “양 저작물의 전체적인 느낌과 관념이 비슷한가”, 즉 통상의 사람이 만화를 보고 원작 사진을 연상할 수 있을 정도로 “만화 자체에 원작 사진을 느낄 수 있을 정도의 요소가 포함되어 있는가.”를 살펴보면 되겠습니다.

같은 맥락에서, 이미 수차 살펴본 대로, 저작권 침해는 “표현”에서 문제가 될 뿐이지 “아이디어”는 문제되지 않으므로, 사진에서 단지 아이디어만을 얻어 만화를 그리는 것 또한 저작권 침해가 되지 않습니다.

요약하면, 사진을 참작하여 만화를 그리는 경우에, 제3자가 보아 “이 만화, 사진 보고 그린 거네”라는 정도가 아니라면, 또한 사진에서 단지 아이디어만을 얻어 만화를 그린 것이라면, 저작권 침해는 성립하지 않습니다.

4. 결론

조금 개그 같은 이야기지만, 사진 작가의 허락을 받아서 만화를 그리는 데 사진을 사용하거나, 자기가 찍은 사진을 만화에 그리는 데 사용하는 것은 물론 저작권 침해가 되지 않겠습니다(^^;)

시각적으로 풍성하고 좋은 만화에서 사진자료는 빼뜨릴 수 없는 도구이자 원천이겠지요. 하지만 사진에도 엄연히 이를 찍은 사람의 저작권이 있다는 것을 생각하시고, 사진을 충분히, 잘 사용하시되 저작권 문제가 발생하지 방법으로 현명하게 사용하시기 바랍니다.

글   ㅣ 이영창, 이영욱

그림 ㅣ  이영욱

정확히는 판례 123개네요.

박문각. 가격 12,000원

‘만화’와 사랑에 푹 빠진 변호사

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사진이 나와 조금 쑥스럽긴 합니다만..
그림도 화이트보드에 그린 것이라 영 엉성하네요.

위 기사에 나온대로, 저는 올해 10월부터 1년간 일본 큐슈대학에서 공부를 하게 되었습니다.. ^^;

"대한변협신문"이 주간에서 격주간으로 바뀜으로서,

앞으로는 매주 주말에 올리던 만화를 격주간으로 올리게 되었습니다~

<명의신탁 - 공유자 중 1인이 명의수탁자인 부동산의 공유물분할>

대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 소유권이전등기 

사실관계: 
갑(종중)은 X임야를 종중원 A(갑의 대표자), B, C, D, E 이름으로 매수하여 임야대장에 이들이 소유자로 등재되었다.
A, B, C, D는 1970년 X임야에 관하여 ‘임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’(현재 실효)에 의하여 A, B, C, D의 공유로 소유권보존등기를 마쳤다. 그 후 B, C, D는 자신들의 지분을 E, F, G에게 매각하여 결국 X임야에 관하여 A와 E, F, G의 공유로 등기가 마쳐지게 되었다.
A, E, F, G는 1991년 X 임야를 분할하여 이 사건 임야는 A의 소유로, 나머지는 E, F, G의 소유로 하기로 공유물분할의 합의를 한 후 임야를 분할했고, E, F, G는 이 사건 임야의 지분들을 A에게 이전하였고, A는 나머지 임야의 지분을 E, F, G에게 이전하였다.
A가 사망한 후 상속인인 을이 이 사건 임야의 소유자가 되었다.
갑은 이 사건 임야는 갑이 A에게 명의신탁한 것이라고 주장하면서 을을 상대로 명의신탁계약을 해지하고 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다. 이에 대하여 을은 갑의 명의신탁 주장이 옳다고 하더라도 명의신탁관계는 이 사건 임야의 1/4지분에 관하여만 존속하는 것이고, E, F, G로부터 이전받은 3/4 지분은 명의신탁된 것이 아니라고 주장하였다. 

판결요지: 

[공유자 중 1인이 명의수탁자인 부동산이 공유물분할된 경우 명의신탁관계]

[다수의견] 여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다.

해설: 

대법원은 이와 같은 이유로 을에게 이 사건 임야의 1/4 지분에 대해서만 소유권이전등기의무가 있다는 제2심 법원의 판결을 파기하여 제2심 법원으로 돌려보냈고, 사건을 다시 심리한 제2심 법원은 다수의견의 취지에 따라 을에게 이 사건 임야 전체에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하여 이는 확정되었다.

위 다수의견에 대하여 “이 사건 임야를 제외한 나머지 임야에 관한 명의수탁자의 명의수탁지분은 명의수탁자가 이를 처분한 것이라 할 것이니, 이로써 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의신탁자와 명의수탁자의 사이의 명의신탁관계는 소멸되었다 할 것이고, 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 수탁지분이 위 특정 토지에 옮겨져 명의신탁관계가 그대로 존속하는 것이라고 할 수 없다”는 소수의견이 있었다. 

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이번 편으로서 "만화로 배우는 민법(민총 물권편) 판례"의 홈페이지 연재를 종료합니다.

위와 같이 고소에 소송을 남발하는 사람 입장에서는,

판사건 검사건 변호사건, 그들을 도저히 믿을 수 없다.. 이런 심정이겠지요.

더군다나, 그들의 결정이 자기에게 아주 큰 영향을 끼친 상황이니까요..

하여튼, 특히 재조에 계시는 분들은 수시로 겪는 일이라고 합니다.

<공동저당권의 설정 후 신축건물의 법정지상권 성립여부>

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 건물철거등

사실관계: 

을은 A로부터 대지와 지상의 단층주택을 매수하고 소유권이전등기를 마친 후 1989년 대지와 주택을 공동담보로 하여 B에게 근저당권설정을 해주었다.
을은 1991. 9월 C에게 단층주택의 철거와 3층 주택의 신축공사를 도급주었고, C는 1991. 10월 단층주택을 철거하였으며, 1991. 12월 위 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었으나 이미 단층주택이 철거된 상태였기에 공동저당물 중 대지에 대해서만 경매가 진행되었다. 
3층 주택이 완공한 직후인 1992. 4월 갑은 경매절차에서 대지를 경락받은 후 대금을 완납하고서 을을 상대로 3층 주택의 철거 및 부지의 인도를 구하는 소송을 제기하였다. 이에 대해 을은 자신이 법정지상권을 취득하였기에 갑의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다.

판결요지: 

[대지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물의 철거로 대지만 경매되었고, 이후 건물이 신축된 경우 법정지상권 성립여부]

[다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석해야 한다.

그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 (처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리)  공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

해설: 

종전에 대법원은 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 신축건물을 위한 법정지상권이 토지에 관하여 성립하고, 다만 그 존속기간이나 범위는 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 판시하였으나(이 판결에서 소수의견의 입장이다), 이 판결로 입장을 변경하였다.

물론 만세를 부르거나 좌절하는 것은 마음속으로만... ^^;

<근저당권의 부종성의 한계 - 제3자 명의로 한 근저당권의 효력>

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 배당이의

사실관계:

A는 B에게 대지를 4억 5000만원에 매도하기로 계약을 하였는데, 중도금 및 잔금은 대지가 A 명의로 된 상태에서 B가 은행으로부터 대출을 받아 지급하기로 하되, 대금 지급의 담보를 위해 B가 A에게 2억원 당좌수표를 발행해주고, 또한 대출 전에 A의 처 명의로 대지에 관하여 채권최고액 2억원의 근저당권설정등기를 마치기로 하였다. 
이에 A는 자신의 처인 을로부터 2억원을 차용하였다는 차용증을 작성하고, 차용금채권을 피담보채권으로 하여 채무자 A, 근저당권자 을, 채권최고액 2억원인 근저당권설정등기를 마친 후, B가 대출을 받아 중도금 및 잔금을 지급할 수 있도록 근저당권설정자 A, 채무자 C(B가 지명한 자)로 된 저당권을 설정할 수 있는 서류들을 B에게 건네주었다.
B는 이 서류들을 이용하여 갑(은행)에게 근저당권을 설정해주고, 4억원을 대출받아 잠적하였고, 당좌수표는 지급거절되었다.
갑의 근저당권의 실행으로 대지에 관하여 경매가 진행되었고, 경락대금을 배당하게 되었는데, 을이 1순위 근저당권자로 경락대금에서 2억원을 배당받자, 갑은 ‘A와 을 사이의 소비대차약정은 통정허위 표시로서 무효이고 따라서 이를 피담보채권으로 한 을 명의의 근저당권설정등기 역시 무효이므로, 을에게 배당된 2억원은 갑에게 배당되어야 한다’고 주장하면서 배당이의 소송을 제기하였다. 

 
판결요지: 

[채권자가 근저당권자가 아닌 근저당권설정등기의 효력]

[다수의견] ① 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고,

② 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바,

③ 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다.

그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인(B)이 매도인(A)과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행ㆍ교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인(A)과 채무자인 매수인(B) 및 매도인이 지정하는 제3자(을) 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자(을)로, 채무자를 매도인(A)으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인(A)이 제3자(을)로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성ㆍ교부하였다면,

매도인(A)이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자(을)에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인(B)의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자(을)에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자(을) 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.