이영욱 블로그

 <진술거부와 양형판단>

대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결

1. 사건 개요

갑, 을, 병, 정은 강도살인 혐의로 구속기소되어 1, 2심에서 유죄판결을 받았으나, 대법원에서 살인의 고의가 없다는 이유로 파기환송되었고, 항소심에서 검사는 강도치사죄로 공소장을 변경하였다.

항소심에서는 갑이 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유로 참작하였고, 갑의 변호인은 갑의 태도를 양형에 고려한 것은 갑에게 불리한 진술을 강요한 것이 되어 위법하다는 이유로 상고하였다.

2. 판결요지

범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.(사안의 경우 진술거부권침해가 아니라고 판단.)

3. 해설

진술거부권을 행사하였다는 이유로 이를 피고인에게 불이익한 간접증거로 하거나 이를 근거로 유죄의 추정을 하는 것은 허용되지 않음에는 이론이 없다.

그러나 사안의 경우와 같이 진술거부권의 행사를 양형에서도 고려할 수 없는가에 대하여는, 피고인의 진술의 자유를 보장하기 위하여 이를 양형에서 고려하는 것은 허용되지 않는다는 견해(소극설)와 범인의 개전이나 회오는 양형에서 고려해야 할 사정이며, 자백에 의하여 개전의 정을 표시한 자와 진술거부권행사를 한 자를 동일하게 처벌하는 것은 합리적이라고 할 수 없다는 이유로 양형에서의 고려는 허용된다는 견해(적극설)가 대립되고 있다.

위 판례는 적극설의 입장에 있다고 볼 수 있다.