판례(6) - 고소불가분의 원칙과 반의사불벌죄

 

 

  

<고소불가분의 원칙이 반의사불벌죄에도 준용되는지 여부>

 

대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결

 

1. 사건 개요

갑, 을, 병은 공모하여 망 A에 관한 허위의 사실을 여러 사람에게 알려 동인의 명예를 훼손하고, 위 A의 전 보좌관 B, C에 대해서도 비방할 목적으로 허위의 사실을 출판물에 게재하였다. 이에 A의 유족인 처 D와 동생 E 그리고 B, C가 갑, 을, 병을 사자명예훼손 및 출판물에 의한 명예훼손으로 고소하였다.

그런데, 갑, 을, 병에 대한 1심 재판이 진행되던 중에 B, C, D, E는 을과 병에 대한 고소를 취소하였고, 갑에 대하여는 고소를 취소하지 않았다. 1심 법원은 갑, 을, 병 전원에 대하여 공소기각판결을 선고하였고, 검사의 항소에 의한 항소심 역시 검사의 공소를 기각하였다.

이에 검사가 상고.

 

2. 판결요지

형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고, 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제232조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다.

 

3. 해설

사자명예훼손죄의 경우 친고죄이므로(형법 제312조), 고소취소의 주관적불가분의 원칙에 따라 고소인들의 을, 병에 대한 고소취소로 갑에 대한 공소부분도 공소기각 사유에 해당한다.

문제는 사안의 출판물에 의한 명예훼손죄와 같은 반의사불벌죄의 경우에는 고소 및 고소취소의 불가분의 원칙에 관한 규정을 준용하고 있지 않고 있다는 점이다.

이에 대하여 반의사불벌죄의 경우에도 고소불가분의 원칙을 적용하지 않으면, 고소인의 자의에 의하여 국가형벌권의 행사가 좌우되는 불공평한 결과가 발생할 수 있으므로, 이를 준용하여야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 반의사불벌죄에도 이를 준용할지 여부를 입법정책의 문제이고, 반의사불벌죄는 피해자의 의사를 조건으로 하는 이유나 방법에 있어 친고죄와 차이가 있으므로, 준용되지 않는다는 것이다.

이에 따르면, 갑의 경우 사자명예훼손죄에 대하여만 공소기각판결을 선고하고, 출판물에 의한 명예훼손죄에 대하여는 실체판단을 하여야 한다.