판례(8) - 재전문증거의 증거능력

 

 

 

 

<재전문증거의 증거능력>

 

대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결

 

1. 사건 개요

갑은 A(생후 30개월, 여)에 대한 강제추행죄로 기소되었다. 유죄의 증거로는 A, B(A의 모), C(A의 부)의 각 증언 및 동인들과 D(인천성폭력상담소 상담원)에 대한 진술조서 등이 제출되었는데, B의 수사기관(ⓐ) 및 법정에서의 진술(ⓑ)은 모두 A로부터 갑에게 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것이고, C의 법정진술(ⓒ) 및 D의 검찰에서의 진술을 기재한 조서(ⓓ)는 B가 A로부터 들었다는 피해사실을, B로부터 다시 전해 들어서 알게 되었다는 것을 그 내용으로 하고 있다.

위 각 증거의 증거능력이 문제된 사건임.

 

2. 판결요지

(1) 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.

(2) 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

 

3. 해설

‘진술조서’는 법관면전이 아닌 수사기관이 들은 것을 기재한 것이므로, 전문증거(서류)에 해당한다. 그런데, 이에 기재된 진술내용이 전문증거인 경우 2단계의 전문성을 띠게 되는데, 이와 같이 전문증거가 그 내용상 전문증거를 포함하는 경우를 재전문증거(또는 이중의 전문증거)라고 한다.

형소법은 이러한 경우에 대해 규정하고 있지 않고 있어 재전문증거 나아가 재재전문증거(또는 누적적 전문증거)의 증거능력을 인정할 것인지와 관련해서는 (ⅰ)전문성이 문제되는 각 부분에 대해 전문법칙의 예외 요건이 인정되면 증거능력이 있다는 견해, (ⅱ)재전문증거의 증거능력을 인정하는 명문규정이 없으므로 증거능력을 인정할 수 있다는 견해, (ⅲ)재전문증거에 대하여는 증거능력을 인정하나, 재전문증거에 대하여는 부정하는 견해 등 다양한 견해가 제시되고 있다.

판례는 재전문증거에서도 전문진술이 기재된 조서에 한하여 증거능력을 인정하고, 재전문진술이나 재재전문증거에 대하여는 증거능력을 인정하는 규정이 없음을 이유로 증거능력을 부정하고 있다.