판례(9) - 이혼소장각하와 간통고소의 효력

  

 

 

<이혼소장각하와 간통고소의 효력>

 

대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449판결

 

1. 사건 개요

갑의 처인 A는 갑을 상대로 이혼소송을 제기함과 동시에 갑과 그의 정부인 을을 간통으로 고소하였다.

을이 먼저 검거, 기소되어 1심에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고는 항소를 포기하여 판결이 확정되었고, 갑은 을보다 늦게 검거되어 기소되었다.

그런데, 갑에 대한 간통피고사건의 재판 도중 위 이혼사건이 취하 간주되어 버렸고, 이에 따라 항소심은 갑에 대한 이사건 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되는데, 그 고소가 유효조건을 소급하여 상실한 이상 이사건 공소도 소급하여 그 소추조건을 결여한 것으로 된다는 이유로 공소기각 판결을 하였다.

이에 검사가 상고.

 

2. 판결요지

간통피고사건에 대한 제1심판결 선고 후에 고소인의 이혼심판청구 사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다.

 

3. 해설

친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없는데(85도1940 판결), 사안의 경우 이러한 법리가 간통죄의 경우에도 그대로 적용될 것인지가 문제된다.

이와 관련하여 대법원은 간통죄의 경우 이혼소송을 취하한 때에는 고소가 취소된 것으로 간주하고 있고(형소법 제229조 제2항), 이 경우 고소는 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 친고죄의 일반적인 경우와 달리 공범자에 대하여 1심 판결이 선고된 후에도 고소가 취하된 경우(소장 각하된 경우나 소취하 간주된 경우도 이에 포함됨)에는 공소기각판결을 하여야 한다고 판단한 것이다.(사안의 경우 공소기각 판결을 선고)