판례(10) - 공소장변경요구의 법적 성질

 

 

 

 

<공소장변경요구의 법적 성질>

 

대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결

 

1. 사건 개요

갑은 갑과 A 공동명의의 입금확인서를 위조하여 행사한 사실로 기소되었는데, 항소심은 위 입금확인서가 컴퓨터 활자로만 작성되었고, A의 이름 다음에 날인이 없는 점 등에 비추어 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 외관과 형식을 갖춘 완성된 문서라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.

검사는 항소법원이 사문서위조미수죄로 공소장변경을 요구하거나 스스로 사문서위조미수죄의 성립 여부를 심리·판단하지 않은 위법이 있다며, 상고.

 

2. 판결요지

(1) 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.

(2) 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다.

 

3. 해설

사안에서 갑의 행위는 사문서위조죄는 되지 않지만, 사문서위조미수죄에는 해당할 여지가 크고, 기소범으로 기소된 경우는 공소장변경 없이도 미수범으로 처벌이 가능하다.

문제는 법원은 심리에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 공소장변경을 요구하여야 하는데(제298조 제2항), 사안과 같이 검사가 미수범으로 공소장변경을 하지 않고 있음에도, 법원이 공소장변경의 요구 없이 무죄판결을 선고하는 것은 위법하지 않은지, 이 경우 공소장변경 없이도 미수범으로 처벌할 수 있음에도, 공소장변경이 없음을 이유로 무죄판결을 하는 것은 위법하지 않은지에 있다.

학설은 법원의 공소장변경요구를 의무라고 해석하는 견해도 있으나(의무로 보는 경우에는 사안의 경우 심리미진의 위법이 있게 된다.), 위 판결은 재량으로 보고 있다.

다만, 판례는 공소장변경이 없음을 이유로 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우에는 예외적으로 유죄판결을 하여야 한다고 판단함으로써(99도3674), 법원의 예외적 심판의무(공소장변경요구의무가 아닌)를 인정하고 있다.