판례(12) - 반의사불벌죄로 변경과 처벌불원의 시한

  

 

 

 <반의사불벌죄로의 공소장변경과 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 시한>

 

대법원 1988. 3. 8. 선고, 85도2518 판결

 

1.사건개요

검사는 갑을 상해죄로 기소하였으나 1심에서 무죄가 선고되자 항소하였고, 항소심에서 예비적으로 폭행죄를 추가하는 공소장변경을 하였다.

피해자는 이 사건 이후 갑에 대한 처벌의사를 밝히지 않고 있다가 항소심 법정에서 갑의 처벌을 원하지 않음을 명시하여 진술하였다.

항소심은 상해사실은 인정하지 않고, 폭행죄의 경우 피해자의 처벌불원의 의사표시가 있음에 근거하여 공소기각판결을 선고하였다.(형소법 제327조 제6호)

 

2. 판결요지

형사소송법 제232조 제1항, 제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼 수는 없다.

 

3. 해설

고소는 1심 판결선고 전까지 취소할 수 있고(형소법 제232조 제1항), 이는 반의사불벌죄에도 준용되고 있는데(동조 제3항), 이러한 친고죄에 있어 고소취소(제327조 제5호)나 반의사불벌죄에 있어 처벌불원의 의사표시가 있는 경우(동조 제6호)는 공소기각판결을 하여야 한다.

문제는 사안과 같이 비친고죄로 공소제기되었으나, 항소심에 이르러 친고죄(혹은 반의사불벌죄)로 인정되거나 공소장변경이 된 경우이다.

이에 대하여는 소송조건의 구비 여부는 현실적 심판대상이 된 공소사실을 기준으로 판단하여야 하므로, 현실적 심판대상이 된 친고죄 혹은 반의사불벌죄에 대한 제1심 판결 선고 전까지(즉 위와 같은 경우 공소장변경이 된 항소심까지) 고소취소가 가능하다는 견해도 있으나, 대법원은 형소법 제232조 제1항을 형식적, 획일적으로 해석하여 사안과 같은 경우에도 항소심을 1심으로 보아 고소취소를 할 수는 없다고 판단하고 있다.(사안의 경우 폭행죄의 유죄인정)