이영욱 블로그

<자기무고죄의 교사•방조범의 성립여부>

대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결

판결요지
형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사•방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사•방조한 피무고자도 교사•방조범으로서의 죄책을 부담한다.

해설
이 판결은 자기무고죄에 대한 교사‧방조범을 인정한 최초의 판결이다. 이전의 판결 중에는 자기의 형사사건에 관한 위증교사죄(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결), 자기의 형사사건에 관한 증거인멸교사죄(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결), 자신에 범인도피교사죄(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결) 등을 인정하고 있었다. 이 판결은 이러한 판결들의 입장을 무고죄에도 적용한 것이라고 할 수 있다.

형법 제156조는 ‘타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’이 있어야 하는 것으로 규정하고 있기 때문에 자기무고죄는 인정될 수 없다. 그러나 타인을 교사(‧방조)하여 자기무고를 하게 한 경우 자기무고교사(‧방조)죄가 인정되는가에 대해서는 견해가 대립한다.

긍정설에서는 ①자기무고의 교사•방조행위는 권리의 남용이고, ②자기무고를 교사•방조하는 것까지 기대가능성이 없다고 할 수 없고, ③정범에게 무고죄가 성립하는 이상 교사범의 성립도 인정해야 한다는 것 등을 근거로 들 수 있을 것이다. 이에 대해 부정설에서는 ①정범으로도 처벌되지 않음에도 불구하고 교사범으로 처벌된다는 것은 부당하고, ②피고인이 타인을 교사하여 자기를 무고하도록 하는 것은 자신무고와 다를 바 없다는 것 등을 근거로 들 수 있을 것이다.

긍정설과 부정설의 근거 중 부정설의 근거가 좀더 설득력이 있다고 할 수 있다. 그리고 여기에 무고죄가 개인적 법익을 보호하는 성격도 지니고 있고, 자기무고는 이러한 개인적 법익을 침해할 추상적 위험성조차 지니고 있지 않다는 점을 아울러 고려한다면 부정설이 좀더 타당하다고 할 수 있다.

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이번회로서 만화형법판례 연재는 끝입니다.

그리고 아마 이번주 안에 "만화형법판례"(형법총론편)이 나올 것 같네요.

여러가지 사정으로 출판이 늦어졌습니다.

책이 나오면 사이트에 다시 올리겠습니다.