형법각론판례(7) - 부동산 이중양도와 배임죄의 실행의 착수시기

 

 

<부동산 이중양도와 배임죄의 실행의 착수시기>

 

대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결

 

판결요지
피고인은 제1차 매수인인 피해자 M으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받고 나서 제2차 매수인인 S에게 위 부동산을 매도하기로 하고 S로부터 계약금을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행이 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인 S로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다

 

해설
종전의 판례는 부동산의 이중양도에서 배임죄의 성립을 긍정하였으나, 부동산의 이중양도에 의한 배임죄의 실행의 착수시기에 대해 부동산을 이중양도하고 제2매수인으로부터 “계약금과 중도금을 수령한 이상 배임죄의 실행의 착수가 있다”고 하였을 뿐(대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결), 제2매수인으로부터 계약금만 받은 시점에서 배임죄의 실행의 착수가 있었는가에 대해서는 명확하게 언급하지 않았다. 이 판결은 이중양도에서 제2양수인으로부터 계약금만 받은 시점에서는 배임죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다는 것을 분명히 하고 있다.
그런데 이중양도에서 배임죄를 인정하는 판례에 대해서는 다음과 같은 비판이 있다.
첫째, 판례는 부동산의 이중양도에서 배임죄를 인정하는 근거로 제1매수인으로부터 중도금까지 받은 경우 매도인은 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있다고 한다. 그런데 매수인 명의로의 소유권이전등기에 ‘협력’할 의무라면 이것이 매도인의 사무이지 매수인의 사무라고 보기 어려운 점이 있다.
둘째, 실행의 착수시기에 관한 주관적 객관설에 의할 경우 실행의 착수시기는 행위자의 범죄계획에 의하면 법익침해의 직접적인 행위가 개시된 때인데, 매도인이 이중매매를 계획하고 제2매수인으로부터 계약금을 받은 경우에는 제1매수인의 법익침해에 대한 직접적인 행위가 개시되었다고 할 수 있다.