형법판례(5) - 정당방위에서 현재의 침해

 

 

 

<정당방위에서 현재의 침해>

 

대법원 1992.12.22. 선고 92도2540 판결

 

판결요지
피고인 甲이 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 甲의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.

 

해설
위의 사건에서 피고인들은 피고인 甲의 성적 자기결정권에 대한 부당한 침해를 방위하기 위해 피해자 A를 살해하였다. 만약 A가 甲을 강간하려고 할 때 乙이 A를 살해하였다면 甲의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있다고 할 수 있다. 그러나 범행당시 A는 잠을 자고 있었으므로 이 때에도 甲의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있다고 할 수 있느냐가 문제되었다.
대상판결은 부당한 침해가 계속되어 왔고 장래에도 반복하여 침해행위가 계속될 염려가 있다면 甲의 신체나 자유 등에 “현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나”라고 하여 긍정하는 듯한 표현을 하고 있다. 만약 현재의 부당한 침해가 있다면 피고인들의 행위가 과잉방위에 해당될 수도 있는데, 대상판결은 피고인들의 행위에 대해 정당방위는 물론 과잉방위도 되지 않는다고 한다.