형법판례(7) - 장애미수와 불능미수의 구별

 

 

 

<장애미수와 불능미수의 구별>

 

대법원 1984.2.14. 선고 83도2967 판결

 

판결요지

 피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수중 어느 경우에 해당하는지 가렸어야 할 것이다.

 

해설

 불능미수가 성립하기 위해서는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하여야 한다. 결과발생이 가능한가 불가능한가는 규범적 판단이 아니라 과학적 판단이다. 따라서 아무리 대다수의 사람들이 결과발생이 가능 혹은 불가능하다고 생각한다고 하더라도 과학적으로 결과가 발생 혹은 불가능하다고 판단되는 경우에는 후자의 판단이 우선한다.

 판례 중에는 “불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다”(대법원 2007.7.26. 선고 2007도3687 판결; 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 등)라고 하는데, 이는 결과발생이 불가능하다는 것을 의미하는 것이지 위험성이 없다는 것을 의미하는 것은 아니고 따라서 이 판례가 불능미수의 위험성 유무를 절대적 불능․상대적 불능인가에 따라 구별하는 것은 아니라고 할 수 있다.

 이 판결은 피고인이 피해자에게 준 농약이 치사량에 현저히 미달하는 경우에는 수단의 착오로 인해 살인의 결과발생이 불가능하고 따라서 이 경우에는 장애미수를 인정할 것이 아니라 위험성 유무에 따라 불능미수 혹은 불능범을 인정해야 한다는 취지이다.