형법각론판례(2) - 여성으로 성전환자에 대한 강간죄의 성립여부

 

 

 

<여성으로 성전환자에 대한 강간죄의 성립여부>

 

대법원 2009. 9. 10 선고 2009도3580 판결

 
판결요지
종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기.성기 둥 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동 태도.성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적 사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에있어 생물학적 요소와 정신적.사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다

 

해설
이전의 판례는 여성으로 성전환자를 여성으로 인정하지 않았다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결), 그러나 성구분에 대한 이해가 넓어지면서 결론이 바뀔 것은 시간문제였다고 할 수 있다. 이후 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정에서 성전환자에 대한 호적정정을 인정하였다. 대상판결은 전원합의체판결이 아니므로 위의 96도791판결의 법리를 변경한 것이 아니고 그 적용만을 달리 한 것이다. 사람의 성을 사회통념에 의해 결정해야 한다는 96도791판결의 취지를 따른다면 강간죄의 성립을 인정한 것이 좀더 현실적이라고 할 수 있다.
현재 진행 중인 형법의 전면개정작업과정에서도 강간죄의 객체를 부녀가 아닌 사람으로 규정하여 이 문제를 입법적으로 해결하고 있다.