만화가의 권리찾기(17) - 만화 저작권 침해(표절)의 판단기준

 

 

<만화가의 권리찾기(17) - 만화 저작권 침해(표절)의 판단기준>

 

이영욱 변호사

 

 

 

1. 들어가며

“만화가 다른 만화를 표절했다”, “저작권침해를 했다”는 것은 어떤 기준으로 판단할 것인가? 이번회에서 살펴볼 ‘전략삼국지·슈퍼삼국지 사건’(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다47782 판결)은 비록 “출판권” 침해에 관한 사안이지만, 위와 같은 저작권 침해의 요건으로 언급되는 “실질적 유사성”의 문제에 대해 대법원이 상세하게 판단한 중요한 판례이다. 

 

 

 

 

(위의 만화가 국내에서 출판된 "슈퍼 삼국지", 아래 만화가 일본의 "전략 삼국지") 

                                                                                                  

2. 판례에서 나타난 사실관계

 

원고는 1993. 6. 30. ‘전략 삼국지’의 일본어 원판 저작권자인 요코야마 미쓰테루(橫山光輝), 일본 출판사로부터, 원고가 위 일본어 원판 만화의 한국어판을 독점 출판할 수 있는 권리를 설정받아 위 도서를 출판하고 있고, 피고는 1999. 7. 10.부터 국내의 만화작가가 작화한 ‘슈퍼 삼국지’라는 책을 출판하고 있다.

 

원고는 청구원인으로서, “피고의 ‘슈퍼 삼국지’는 원고가 출판권을 가지고 있는 ‘전략 삼국지’의 등장인물과 배경 및 대화내용 등의 구체적 표현을 그대로 모방하거나 약간 변형하여 작성된 것으로서, 피고는 ‘슈퍼 삼국지’를 출판함으로써 원고의 ‘전략 삼국지’에 대한 출판권을 침해하였다”고 주장하면서, “피고는 ‘슈퍼 삼국지’의 인쇄, 제본, 배포, 판매를 해서는 안되고, 원고에게 100,000,000원의 손해배상을 하라”는 소송을 제기하였다.

피고는 이에 대해, “‘슈퍼 삼국지’와 ‘전략 삼국지’는 그 배경, 캐릭터, 그림체, 흑백과 컬러 여부 등에 상당한 차이가 있고 양 도서간에 유사한 부분이 있다고 하여도 원고가 출판권을 가지고 있는 ‘전략 삼국지’의 극히 일부분에 불과하므로 원고의 출판권을 침해한 것이 아니”라고 다투었다. 

 

1심은 원고의 청구를 기각하였지만(원고 패소), 2심(항소심)은 양 작품이 말풍선 내의 대사의 흐름, 대사를 끊어 주는 시점 등에 있어서 상당한 유사성이 발견되고, 양 작품 사이에는 개개 컷의 구성, 컷 내의 그림의 배치, 컷 나누기에 있어 유사한 점을 많이 발견할 수 있으며, 총 10,816쪽인 “슈퍼삼국지” 중 3,000쪽 이상에서 전부 또는 일부 컷이 “전략삼국지”를 모방하여 제작되었으므로, 피고는 원고의 출판권을 침해하였다는 취지로 판단하였다(원고 승소).

 

3. 대법원의 판단

 

(1) 대법원의 판단(원고 패소)

 

대법원은 “저작권법 제54조 소정의 출판권은 저작물을 복제ㆍ배포할 권리를 가진 자와의 설정행위에서 정하는 바에 따라 저작물을 원작 그대로 출판하는 것을 그 내용으로 하는 권리인바, 제3자가 출판권자의 허락 없이 원작의 전부 또는 상당 부분과 동일성 있는 작품을 출판하는 때에는 출판권 침해가 성립된다 할 것이지만, 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작자의 2차적저작물작성권 침해에 해당할지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립되지 않는다 할 것이다. 그리고 글과 그림이 유기적으로 결합된 만화저작물에 있어서 원작과 제3자가 출판한 작품과의 동일성 여부는 글과 그림의 표현형식, 연출의 방법(이야기의 전개순서에 따라 글과 그림으로 구성되는 개개의 장면을 구상하고 그 이야기의 전개를 위해 지면을 다양한 크기와 모양의 칸으로 분할하며 그 분할된 해당 칸에 구상한 장면을 배열하는 것) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

기록에 비추어 살펴보면, 피고 출판의 “슈퍼삼국지”와 원고 출판의 “전략삼국지”는 전체의 약 30% 가량에 해당되는 쪽의 전부 또는 일부 컷에 있어서 말풍선 내의 대사의 흐름, 대사를 끊어주는 시점, 컷 나누기, 개개 컷의 구성, 컷 내의 그림의 배치, 인물의 표정ㆍ동작 및 주변의 묘사 등이 상당히 유사하지만, 그림의 표현형식에 있어서 “전략삼국지”는 약화체로 표현되어 있고 흑백의 단색으로 되어 있는 데에 비하여 “슈퍼삼국지”는 사실체로 표현되어 있고 컴퓨터 그래픽 채색작업에 의한 천연색으로 되어 있을 뿐만 아니라 대표적인 등장인물들의 얼굴형이 “전략삼국지”의 그것과 확연히 달라 그 자체로 창작성이 인정될 정도로 독특하고, 원심이 채용한 원심의 한국만화애니메이션학회장에 대한 감정촉탁결과에 의하더라도 “슈퍼삼국지”는 스토리 전개 및 연출방식에서 “전략삼국지”를 표절하였을 가능성은 높지만, 그림체에서는 “전략삼국지”를 표절하였을 가능성이 매우 낮다고 되어 있는바, 사정이 이러하다면 앞에서 본 바와 같은 양 작품의 유사점만으로는 곧바로 “슈퍼삼국지”와 “전략삼국지”가 동일성이 있는 작품이라고 단정하기 어렵고, 오히려 “슈퍼삼국지”가 “전략삼국지”와의 동일성을 손상할 정도로 변경되었다고 볼 여지도 있다고 할 것이다.“라고 판시하여 원고의 청구를 인용한 항소심을 파기 환송하였다(원고 패소).

 

(2) 파기환송 후 항소심의 판단(원고 패소)

 

대법원의 파기환송 후 항소심은 ‘전략 삼국지’와 ‘슈퍼 삼국지’를 이른바 “서사만화(敍事漫畵)”라고 판단한 후,

“서사만화는 글과 그림이 유기적으로 결합된 작품으로서 일반적으로 그 구성요소는, ① 스토리(story ; 이야기의 전체적인 진행, 설명어구, 인물들 사이의 대화로 이루어진다), ② 그림(캐릭터 및 배경으로 이루어진다), ③ 연출방법(이야기의 전개 순서에 따라 글과 그림으로 구성되는 개개의 장면을 구상하고, 그 이야기의 전개를 위해 지면을 다양한 크기와 모양의 칸으로 분할하며, 그 분할된 칸에 구상한 장면을 배열한다) 등으로 나누어지고 있다.

 

(나) 스토리(story)

‘삼국지’라는 이름으로 출판된 수많은 소설 및 만화와 마찬가지로 ‘전략 삼국지’와 ‘슈퍼 삼국지’는 모두 중국의 고전인 나관중의 ‘삼국지연의’를 그 스토리의 기반으로 하고 있으므로, ‘전략 삼국지’와 ‘슈퍼 삼국지’는 모두 위 ‘삼국지연의’를 원저작물로 한 2차적저작물에 해당한다. 이처럼 2차적저작물이 이미 모든 사람의 공유(公有, public domain)에 속하는 저작물을 이용하여 작성된 경우, 그 주제나 사건내용 및 전개과정 등 스토리는 이미 공유에 속하는 부분이므로, 동일성 또는 실질적 유사성 여부를 판단하는 요소에서 제외되어야 한다.

 

(다) 그림

‘슈퍼 삼국지’에 등장하는 주요 캐릭터들(유비, 관우, 장비, 제갈량, 조조, 손권, 여포 등)은 그 얼굴형, 표정, 복장 등이 ‘전략 삼국지’의 그것들과 확연하게 구분되어 그 자체로써 창작성이 인정될 정도로 독특하고, 배경 그림(산, 나무, 성곽, 군대, 강물 등)도 ‘전략 삼국지’에는 그 대강의 윤곽만이 스케치 형식으로 간략하게 표현되어 있는데 비하여 ‘슈퍼 삼국지’에는 하나하나의 배경이 보다 정밀하고 사실적으로 묘사되어 있다. 무엇보다도 캐릭터나 배경 그림의 표현형식에 있어 ‘전략 삼국지’는 약화체로 표현되어 있고 흑백의 단색으로 구성되어 있는데 비하여 ‘슈퍼 삼국지’는 사실체로 표현되어 있고 모든 그림을 천연색으로 구성하면서 컴퓨터 그래픽 채색작업을 이용하여 명암, 입체감 등을 부가함으로써 생동감 있게 표현하고 있다.

 

(라) 연출방법

‘슈퍼 삼국지’(총 10,816쪽 ; 39,351컷) 중 약 30% 가량에 해당하는 쪽의 전부 또는 일부 컷(cut)에 있어서 말풍선 내의 대사의 흐름, 대사를 끊어주는 시점, 컷 나누기, 개개 컷의 구성, 컷 내의 그림의 배치, 인물의 표정·동작 및 주변의 묘사 등이 ‘전략 삼국지’(총 12,480쪽)의 그것과 유사하다. 다만, 위와 같이 유사한 부분들도 구체적으로 들어가 살펴보면, 컷의 크기나 모양, 개수 등에 있어 약간 차이가 있다.

 

양 작품의 동일성 여부

위에서 본 바와 같이 ‘슈퍼 삼국지’는 스토리 및 연출방법에 있어 ‘전략 삼국지’와 동일하거나 유사한 부분이 많이 있으나, ① ‘슈퍼 삼국지’나 ‘전략 삼국지’는 모두 ‘삼국지연의’의 2차적저작물에 해당하기 때문에 그 전체적인 스토리가 동일 또는 유사한 것은 당연한 결과인 점, 그런 와중에도 ‘슈퍼 삼국지’가 ‘전략 삼국지’에 비해 역사적 사실을 보다 더 구체적으로 묘사하고 있고, 캐릭터들의 대화내용에 있어서도 더 순화되고 부드러운 표현을 사용하고 있는 점, ② 양 저작물은 주요 캐릭터들의 얼굴형, 표정 등에 있어 확연히 차이가 있는 점, 컷(cut)의 배경이나 그 묘사 방법에 있어 ‘전략 삼국지’가 대강의 윤곽만을 스케치 형식으로 간략하게 표현하고 있음에 반하여 ‘슈퍼 삼국지’는 보다 정밀하고 사실적으로 묘사하고 있는 점, 특히 ‘전략 삼국지’가 흑백의 단색으로 되어 있음에 반하여 ‘슈퍼 삼국지’는 컴퓨터 그래픽 채색작업에 의한 천연색으로 되어 있는 점, ③ 연출방법에 있어서도 약 30% 가량에 해당하는 쪽의 전부 또는 일부 컷에 있어 그 구성상의 유사성이 인정될 뿐 구체적인 컷의 외형은 동일하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 위와 같이 동일 또는 유사한 부분이 있다는 사정만으로는 ‘슈퍼 삼국지’가 원고의 ‘전략 삼국지’에 대한 출판권을 침해할 정도로 ‘전략 삼국지’의 전부 또는 상당 부분과 동일성 있는 작품에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.“라고 판단하였다(원고 패소).

 

4. 위 판례의 검토

 

(1) 우리법상 출판권의 내용

출판권이라 함은 “저작물을 인쇄 그 밖의 유사한 방법으로 문서 또는 도화로 인쇄하는 권리”를 말하고(저작권법 제57조 제1항), 출판권자는 그 설정행위에서 정하는 바에 따라 그 출판권의 목적인 저작물을 “원작 그대로 출판할 권리”를 가진다(저작권법 제57조 제2항).

원작의 동일성을 유지하면서, 원작의 “전부”를 복제한 것이 아니라 “상당한 부분”만을 복제한 경우에는 출판권 침해가 되지 않는지 문제되는바, 대법원 판례는 이른바 “98 편입영어스피드완성” 사건에서 “저작권법의 '원작 그대로'라고 함은 원작을 개작하거나 번역하는 등의 방법으로 변경하지 않고 출판하는 것을 의미할 뿐 원작의 전부를 출판하는 것만을 의미하는 것은 아니며, 침해자가 출판된 저작물의 상당한 양을 복제한 경우에는 출판권자의 출판권을 침해하는 것이다”라고 판시하였다.

“원작의 동일성을 침해하는 변경”을 하여 출판을 한 경우에도 출판자의 출판권을 침해하는 것인지 문제되는바, 대법원 판례는 위 사안에서 “제3자가 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작자의 2차적저작물작성권 침해에 해당할지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립되지 않는다.”라고 판시한 것이다.   

저작권법상 출판권은 저작물을 ”원작 그대로 출판할 권리”이므로, 원작과 동일성을 상실할 정도로 원작을 변경하여 출판하는 경우에는 출판권을 침해한 것이 아니고, 이는 저작자의 2차적저작물 작성권으로 규율하면 충분할 것으로 생각된다.

 

(2) 저작권 침해의 판단기준

통상, 저작권 침해를 인정하기 위해서는 ① 주관적 요건으로, 침해자가 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(의거성), ② 객관적 요건으로 침해저작물과 피침해저작물과의 실질적 유사성의 두가지 요건이 필요하다고 본다.

그 중 객관적 요건인 “실질적 유사성”의 판단은 사안별로 개별적, 구체적으로 판단하되, 그 구체적 판단기준으로는 ① 청중테스트 이론, ② 이중테스트 이론, ③ 연속여과테스트 이론(문제된 저작물을 세분화된 구성요소로 분해한 후 그 중에서 내재된 아이디어와 그 아이디어에 필수적으로 부수되는 표현, 공유에 속하는 표현 등 보호받을 수 없는 요소들을 모두 걸러낸 다음 위와 같이 여과되고 남은 핵심적 요소인 독창적인 표현만을 서로 비교함으로써 저작권 침해 여부를 가린다는 이론) 등이 거론되고 있다.

위 사안에서 우리 대법원 판례는 저작물의 “표현”에 해당하는 부분을 대상으로 양 작품의 동일성 여부를 판단하였고, 파기환송 후 항소심 판례는 대체로 “연속여과테스트 이론”에 입각하여 판단한 듯 하다. 

위 사안에서 대법원 판례는 만화의 동일성 판단의 대상으로 ① 글과 그림의 표현형식, ② 연출의 방법의 동일성 여부를 고려해야 한다고 했고, 파기환송 후 항소심 판례는 ① 스토리, ② 그림(캐릭터 및 배경), ③ 연출방법을 판단 대상으로 제시하였는바(스토리는 판단 대상에서 제외, 그림은 다르다고 판단, 연출방법은 일부 유사한 면이 있다고 판단), 향후에도 만화와 관련된 소송에서는 위와 같은 요소를 대상으로 저작권 침해 여부를 판단할 것으로 생각한다.

 

(3) 위 사건에서 원고는 “출판권자”였지만, 대법원 판례가 “제3자가 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작자의 2차적저작물작성권 침해에 해당할지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립되지 않는다.”라고 판시한 취지에 따르면, ‘전략 삼국지’ 만화를 저작한 “저작권자”인 만화가가 자신의 저작권(2차적저작물 작성권) 침해를 이유로 소송을 제기했다면, 소송에서 승소할 여지가 있었을 것으로 생각되고, 그러한 취지의 판례 평석도 있다.