위법한 함정수사 - 대법원 2008도7362 판결

9월에 출간될 새책 - 위재민 교수님과 공저입니다.

기대해주세요~!!

위법한 함정수사 - 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결

 

수사기관이 자의대로 수사를 하는 것을 허용하면 인권침해의 여지가 많으므로 수사도 일정한 조건 하에서만 허용된다고 보아야 하는데, 그러한 ‘수사의 조건’으로 보통 ① 수사의 필요성과 ② 수사의 상당성이 제시되고 있다.

수사의 상당성과 관련해서 문제가 되는 것이 함정수사이다. 함정수사(entrapment, 陷穽搜査)는 보통의 수사방법으로는 범죄현장을 발견하고 체포하기 어려운 범죄를 수사할 때, 수사기관이 미리 함정을 만들고 그 함정에 걸려든 범인을 잡는 수사방법이다. 예를 들어 마약사범과 같이 조직적으로, 은밀히 행해지는 범죄는 보통의 수사방법으로는 체포하기가 쉽지 않다. 그럴 경우 형사가 마약 구매자인양 위장하여 마약을 구하는 체하다가 마약을 제공하는 자를 체포하는 경우를 말한다.

함정수사에 대한 우리 형사소송법상 규정은 없는데, 수사기관이 함정을 만들어서 잠재적 범죄자에게 범죄를 범하게 하고 함정에 걸려든 자를 처벌하는 것이 과연 수사의 상당성(특히 수사의 신의칙)에 부합하는지 문제가 되는 것이다.

우리 대법원은 일정한 기준을 세워 함정수사를 적법 또는 위법한 것으로 판단하고 있는데, 그럼 사례를 통해 법원의 입장을 알아보자.

 

■ 사건 개요

◦ 본건 공소사실은 갑이 노래방을 경영하면서 도우미를 알선하여 노래연습장업자의 준수사항을 위반하였다는 내용이다.

◦ 제1심과 항소심은 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 것으로, 이는 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 보아 공소기각 판결을 하였다. 검사가 상고.

 

■ 판결요지

◦ 본건의 경우 1) 경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였던 점, 2) 피고인 측은 평소 손님들에게 도우미를 불러 준적도 없으며, 위 노래방이 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 아무런 자료도 없는 점, 3) 위 경찰관들도 그와 같은 제보나 첩보를 가지고 이 사건 노래방에 대한 단속을 한 것이 아닌 점, 4) 위 경찰관들이 피고인 측으로부터 한 차례 거절당하였으면서도 다시 위 노래방에 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오게 된 점 등이 인정된다.

◦ 위 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단속은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발케 한 것으로서 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 이 사건 공소제기 또한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때로서 공소기각 판결 사유(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 검사의 상고 기각.

 

■ 해설

◦ 함정수사에는 1) 이미 범죄의사를 가지고 있는 자에 대하여 범행의 기회를 제공하는 경우(기회제공형)와 2) 범죄의사 없는 자에게 범죄를 유발한 경우(범의유발형)가 있다.

◦ 학설 및 판례는 전자의 경우 적법하다고 보는데 대부분 일치하나, 후자의 경우는 견해가 대립되고 있다. 특히 범의유발형 함정수사에 있어서는 피교사자의 구제방법과 함정수사에 의하여 수집한 증거의 증거능력이 문제된다.

◦ 피교사자의 구제방법과 관련해서는, 1) 함정수사는 적법절차에 위배하여 수사절차에 중대한 위법이 있는 경우이므로 공소제기가 무효라는 견해(공소기각설), 2) 함정수사는 국가기관이 사술을 이용하여 범죄를 유발시켰다는 점에서 국가기관의 염결성을 해쳤다는 측면과 수사기관이 제공한 범죄의 동기나 기회를 일반시민이 뿌리칠 수 없었다는 사정을 고려하여 무죄판결을 해야한다는 견해(무죄판결설) 등이 대립되고 있다. 위 판례는 공소기각설의 입장을 취한 것으로 볼 수 있다.