이영욱 블로그

법관의 제척 - 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결

이제 수사와 공소제기 절차에서 법원의 관여가 본격적으로 시작되는 공판절차로 넘어왔다.

공판절차에서 가장 먼저 생각할 문제는 해당 사건을 재판하는 법관이 과연 공정한 재판을 할 수 있는 사람인가 하는 문제이다. 쉬운 예로, 피고인이 해당 재판 법관의 아들인 경우를 생각해보자. 누가 봐도 해당 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려울 것이다.

그리하여 형사소송법은 제17조 이하에서는 법원직원의 제척, 기피, 회피 제도를 두고 있는데, 불공정한 재판을 할 우려가 있는 법관을 배제하여 공정한 재판을 보장하기 위한 제도이다.

관련 규정은 다음과 같다. 

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제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.

1. 법관이 피해자인 때

2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때

3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때

4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때

5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때

6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때

7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때

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형사소송절차로는 정식재판 절차 외에도, 비교적 경미한 사건의 경우 공판절차를 거치지 않고 서면 심리만으로 법원이 벌금 ·과료 또는 몰수형을 과하는 ‘약식명령’ 절차도 있다. 약식명령에 불복을 하면 정식재판 절차로 넘어간다.

본건에서는 약식명령과 정식재판과 관련하여 제척사유 중 ‘전심재판에 관여한 때’가 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 다단계조직의 가입자에게 상품의 판매를 알선하게 하는 행위를 하였다는 방문판매 등에 관한 법률위반죄로 약식 기소되었고,

◦ 이에 대하여 판사 A는 약식명령을 하였다. 이에 대하여 갑이 정식재판을 청구하였는데, 판사 A가 다시 그 정식재판절차에서 갑에 대하여 심리하고 판결을 선고하였다.

■ 판결요지

◦ 약식절차와 정식재판절차는 동일 심급 내에서 절차만 달리하는 경우이므로, ◦ 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.

■ 해설

◦ 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사ㆍ심리에 관여한 때는 제척사유가 되어 당해사건의 직무집행에서 당연히 배제되고, 제척사유 있는 법관이 재판에 관여한 때에는 상소이유가 된다.

◦ 이때 ‘전심’이란 상소에 의하여 불복이 신청된 재판으로서, 2심에 대한 1심, 3심에 대한 2심이나 1심을 말하고, ‘재판’은 종국재판을 의미한다.

◦‘전심관여’와 관련하여 약식명령을 한 판사가 정식재판을 담당하게 된 경우가 이에 해당하는지 논란이 있는데, 1) 약식명령의 경우에도 판사는 사건의 실체에 관하여 조사ㆍ심리에 관여하는 것이므로 예단ㆍ편견의 가능성이 있다는 이유로 이에 해당한다는 견해와 2) 약식명령은 정식재판과 심급을 같이 하는 재판이므로 이에 해당하지 않는다는 견해가 대립되고 있다(이러한 논의는 즉결심판을 한 판사가 그 정식재판 사건에 관여하는 경우에도 마찬가지로 적용된다).

◦ 위 판례는 후자의 견해를 따른 것이다. 다만, 약식명령을 한 판사가 그 정식재판의 항소심에 관여한 때에는 심급이 다르므로, 위 제척사유에 해당함을 유의하여야 한다.

공소시효의 정지 - 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결

공소시효가 지나면 더 이상 범인을 처벌할 수 없다.

영화 “친구”를 보면, 유오성이 장동건에게 “하와이로 가라.”라고 말하는 장면이 나온다. 장동건이 그 말에 따라 하와이로 가서 10년, 20년이 지나면 공소시효가 완성되어 더 이상 처벌할 수 없다면 범죄를 저지른 사람은 너도 나도 해외로 도망갈 생각만 할 것이다.

그래서 우리 법은 제253조(시효의 정지와 효력)에서 “③범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정한다. 범인이 형사처벌을 피하기 위해 외국으로 달아나면 그 기간 동안 공소시효의 진행이 정지되는 것이다.

이에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 갑은 1995. 6.부터 같은 해 11.경까지 부정수표단속법위반죄를 범하고, 1996. 6. 22.경 우리나라에 가족을 그대로 둔 채 중국으로 출국하여 그곳에서 사업을 하던 중 범한 죄로 징역 14년의 형을 선고받고, 1998. 3. 13.경부터 약 8년 10개월 동안 중국의 수감시설에 수감되어 있다가 2007. 1. 13. 우리나라로 추방되어 2007. 9. 19. 이 사건 공소가 제기되었다.

◦ 1심은 갑이 중국에서 수감기간 동안 부정수표단속법 위반죄에 대한 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 당시에는 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 갑에게 면소를 선고하였고, 2심도 이를 유지하였다. 검사가 상고.

■ 판결요지

◦ 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하다.

◦ 통상 범인이 외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감된 경우, 그 범행에 대한 법정형이 당해 범죄의 법정형보다 월등하게 높고, 실제 그 범죄로 인한 수감기간이 당해 범죄의 공소시효 기간보다도 현저하게 길어서 범인이 수감기간 중에 생활근거지가 있는 우리나라로 돌아오려고 했을 것으로 인정할 수 있는 사정이 있다면, 그 수감기간에는 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 여지가 있고,

◦ 법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법 위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 징역 14년을 선고받고 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 본건의 경우, 위 수감기간 동안에는 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다. 검사상고 기각.

■ 해설

◦ 공소시효는 공소의 제기로 정지되고, 그 외 정지사유로는 1) 공범인에 대한 공소제기, 2) 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 기간 등 형사소송법상 사유(법 제253조)와 3) 미성년자, 아동․청소년에 대한 성폭력범죄의 특례(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조 제1항, 아동․청소년의 성보호에 관한법률 제7조의3 제1항) 등이 있다.

◦ 이 판례는 그 중 ‘형사처분을 면할 목적’의 판단 기준에 대해 자세히 판시하였다.

공소권 남용 - 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결

이제 수사기관이 수사를 마치고 법원에 공소를 제기하는 단계를 살펴보자.

공소제기(公訴提起) 또는 기소(起訴)란 검사가 형사사건에 대하여 법원의 심판을 구하는 행위를 말한다.

공소권(公訴權)은 이처럼 검사가 형사사건의 심판을 법원에 청구하는 권리를 말한다. 형사소송법은 공소권을 검사만이 행사할 수 있도록 검사에게 독점시키고 있는데, 이를 ‘기소독점주의’(起訴獨占主義)라고 말한다.

때로는 검사의 공소권 행사가 부적정하거나 부당한 경우도 있는데, 이처럼 검사의 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 부당한 경우를 ‘공소권 남용’이라고 한다.

본건에서는 검사의 공소권 남용이 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 운전면허 없이 피해자 A의 차를 운전하여 가 절취하였고, 절도죄로 지명수배 및 기소중지되었다가, 검거되었으나 무면허운전의 점에 대하여만 기소되었다.

◦ 이후 갑은 징역 6개월을 선고받고 복역하던 중 가석방으로 출소하였으나, 같은 날 다시 위 절도죄로 긴급체포되었다. 검사는 피의자신문시 갑이 차를 절취하여 무면허운전을 하다가 검거되었다는 진술을 받았고, 무면허운전으로 처벌받은 사실을 알면서도 종전 사건의 내용을 확인하지 아니한 채, 절도죄와 아울러 이미 처벌받은 무면허운전죄도 기소하였다.

■ 판결요지(공소권 남용 부분에 한함)

◦ 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고,

◦ 여기서 자의적인 공소권의 행사는 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.

◦ 이 사건의 경우 절도의 점은 공소권 남용의 여지가 있다는 이유로 파기환송. 무면허 운전의 점은 면소판결.

■ 해설

◦ 사안의 경우 절도와 무면허운전 모두에 대하여 동시에 기소가 가능하였음에도, 무면허운전에 대하여만 기소하여 형이 확정된 뒤,다시 절도죄로 기소한 것이 소추재량권을 남용한 것으로 볼 수 있는지가 문제된다.

◦ 이와 같이 공소권의 행사가 형식적으로는 적법하지만 실질적으로는 재량의 범위를 일탈한 경우 이를 형식재판으로 종결시켜야한다는 이론을 공소권남용이론이라고 한다.

◦ 공소권남용을 인정하는 명문규정이 없는 점과 검사에게는 광범위한 소추재량권이 인정되는 점에서 이를 인정할지 여부의 논란이 있으나, 검사의 자의적인 공소권행사의 통제 및 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시킬 수 있다는 점에서 이를 인정하는 것이 통설이다.

위 판결 역시 “검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우”를 공소기각사유(형사소송법 제327조 제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)로 보고 있어, 공소권남용이론을 받아들인 것으로 판단된다

다만, 대법원이 공소권남용을 이유로 공소기각사유로 본 경우는 위 판결 이외에는 함정수사의 경우가 유일하고, 학설상 주로 논의되는 다른 유형의 경우-혐의없는 사건의 공소제기 유형, 소추재량을 일탈한 공소제기 유형, 차별적 공소제기 유형-는 찾아보기 어렵다.

압수물의 환부와 가환부 - 대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정

적법한 절차에 따라 물건을 압수했다고 해도, 압수의 필요성이 없어졌다면 굳이 수사기관이 이를 계속 갖고 있을 이유는 없고, 압수물을 돌려줘야 할 것이다.

‘압수물환부’(押收物還付)라 함은 이처럼 압수를 계속할 필요성이 없어진 압수물을 사건 종결 전이라도 돌려주는 것을 말하고, 가환부는 압수의 효력을 존속시키면서 압수물을 잠정적으로 돌려주는 것을 말한다.

관련하여 법은 아래와 같이 규정한다

제133조(압수물의 환부, 가환부)

①압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다.

(...)

그런데 수사절차에서 수사기관이 피압수자로부터 ‘소유권포기서’를 받은 경우에도 압수물을 돌려줘야 하는지 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 을과 같이 관세법위반혐의로 적발되어 조사를 받으면서, 다이아몬드를 압수당하였고, 수사관은 갑과 을로부터 '앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다'는 내용의 '소유권포기서'를 작성 받았다.

◦ 이후 갑은 검찰에서 관세장물인지 여부를 알 수 없다는 이유로 기소중지 처분을 받았고, 위 다이아몬드에 대하여는 계속 보관결정이 내려졌다.

◦ 이에 갑은 위 다이아몬드에 대하여 압수를 계속할 필요성이 없어졌음을 이유로 위 보관결정의 취소를 구하는 준항고를 하였다.

■ 결정 요지

◦ 압수물의 환부는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에 대하여 행하는 것이므로, 실체법상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 형사소송법상의 지위에 영향을 미치지는 않으므로, 피압수자가 압수물의 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상 권리를 상실하는 일이 있더라도 수사기관의 환부의무에는 영향을 미치지 않는다.

◦ 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니다.

■ 해설

◦ 압수를 계속할 필요가 없는 압수물은 이를 환부하여야 한다(법 제133조, 제219조). 이러한 법원 또는 수사기관의 압수물 환부의무는 필요적이고 의무적이다.

◦ 사안에서는 압수를 계속할 필요가 없어졌음에도, 피압수자들이 소유권을 포기하였으므로, 환부청구권을 상실하였고, 그로 인해 수사기관의 환부의무가 면제되었다고 볼 것인가가 문제되었다.

◦ 위 판결은 압수물 환부는 압수를 해제하는 것에 불과하고 실체법상 권리와 관계없이 소지인에 대하여 행해지는 것인 점, 특히 소유권포기각서를 받는 등의 방법으로 환부의무를 면하게 된다면, 압수물환부의무를 필요적, 의무적으로 규정한 위 형사소송법 규정의 취지 및 몰수제도를 잠탈할 위험이 있다는 점에서 수사기관의 환부의무가 면제되지 않는다고 판단하였다.

추가 만화는 아래 링크를 봐주세요.. ^^

https://www.tradesecret.or.kr/info/eduWebtoon.do

제 사법연수원 은사님이신 위재민 교수님과 공저한

'법, 세상을 여는 열쇠' 형사소송법 편이 출간되었습니다.

내지의 교수님과의 저자 사진을 보니.. 부끄럽기도 하고 뿌듯하기도 하네요.

그간 책 언제 나오냐고 재촉해주셨던 분들께

뒤늦게나마 회신 & 인사드립니다..^^;

삼일인포마인, 450페이지, 14,000원