이영욱 블로그

<법정증언을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력>

대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결

1. 사건개요

A는 갑에 대한 변호사법위반 사건 1심 증인으로 출석하여 갑의 주장에 부합하는 취지의 증언을 하였다.

그러자 검사는 A를 검찰청으로 소환한 다음 법정에서의 증언 내용을 추궁하여 위 증언이 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아내어 그 진술조서를 유죄의 증거로 제출하였고, 갑은 이를 증거로 함에 동의하지 않았다.

다시 검사의 증인신청으로 A는 공판기일에 출석하여 위 진술조서의 성립의 진정함을 인정하였다.

2. 판결요지

이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없고, ⓐ종전 증인이 다시 증인으로 출석하여 그 진술조서의 진정성립을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 없다.

3. 해설

공소제기 후에도 공소제기를 유지하거나 그 여부를 결정하기 위한 임의수사는 가능하기 때문에, 참고인조사는 원칙적으로 허용된다.(다만, 피고인신문에 대하여는 견해대립)

문제는 사안과 같이 이미 법정에서 증언을 마친 증인을 수사기관이 다시 신문하여 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부이다. 공소제기 후에는 원칙적으로 법원에 의하여 증인신문이 행해짐이 원칙이기 때문에(즉, 증인으로 다시 재소환이 가능한데도), 임의수사라고 하여 참고인 조사를 무제한적으로 허용할 수는 없기 때문이다.

이와 관련하여 학설은 공판중심주의의 취지에 반함을 이유로 증거능력을 부정하는 견해가 통설이다.

판례의 경우 종전에는 위와 같이 작성된 진술조서의 증거능력을 부정하면서도, 그 후에 종전 증인을 다시 소환하여 증인으로 환문하면서 위 진술조서 기재내용에 관하여 피고인측에게 반대신문의 기회를 부여하였다면 그 증거능력이 인정된다고 하였다가(92도1555), 위 판결과 같이(ⓐ) 태도를 변경하였다.