이영욱 블로그

국가는 국민을 광우병으로부터 보호할 구체적 의무가 있다

헌재 2008.12.26. 2008헌마419, 미국산 쇠고기 및 쇠고기 제품 수입위생조건 위헌확인(각하,기각) 

■ 결정요지

 소해면상뇌증의 위험성, 미국 내에서의 발병사례, 국내에서의 섭취가능성을 감안할 때 미국산 쇠고기가 수입ㆍ유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자의 생명ㆍ신체의 안전이라는 중요한 기본권적인 법익이 침해될 가능성을 전적으로 부정할 수는 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프리온 단백질이 축적된 것이 유입되는 것을 방지하기 위하여 적절하고 효율적인 조치를 취함으로써 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호할 구체적인 의무가 있다. 

 이 사건 고시가 개정 전 고시에 비하여 완화된 수입위생조건을 정한 측면이 있다 하더라도, 미국산 쇠고기의 수입과 관련한 위험상황 등과 관련하여 개정 전 고시 이후에 달라진 여러 요인들을 고려하고 지금까지의 관련 과학기술 지식과 OIE 국제기준 등에 근거하여 보호조치를 취한 것이라면, 이 사건 고시상의 보호조치가 체감적으로 완벽한 것은 아니라 할지라도, 위 기준과 그 내용에 비추어 쇠고기 소비자인 국민의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 부족하여 그 보호의무를 명백히 위반한 것이라고 단정하기는 어렵다. 

■ 해설

 미국산 쇠고기 수입과 관련된 고시에 대하여 계속된 시위로 인하여 2008년 이명박 정부 취임 초에 위기를 초래한 바 있다. 논쟁이 치열하게 전개되었던 이 사건에서 반대의견은 다음과 같다: 이 사건 고시는 미국이 OIE 국제기준상 소해면상뇌증 위험통제국 지위를 얻은 것에 기초하여 특별한 사정변경 없이 개정 전 고시보다 수입위생조건을 완화시킴으로써 미국산 쇠고기에 대한 위험방지조치의 정도를 현저히 낮춘 것으로서, 이를 정당화할만한 특별한 사정변경이나 공익적 필요성을 발견할 수 없는 반면, 미국산 쇠고기의 수입ㆍ유통으로 국민의 생명, 신체의 안전 등 기본권적 법익을 해할 위험성은 여전히 남아 있으므로, 이 사건 고시는 국가의 기본권 보호의무를 불충분하게 이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다.

<남성에게만 병역의무를 부과하는 것은 합헌이다>

헌재 2010.11.25. 2006헌마328,병역법 제3조 제1항 등 위헌확인(각하,기각)

■ 결정요지

 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다.

 집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 한편 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다.

■ 해설

 이 문제는 현실적으로는 불가피한 측면도 있지만 위헌의견(2인)이 제시하고 있는 바도 경청하여 입법적 보완이 필요하다: “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정한 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치가 존재하여, 성별에 따른 국방의무의 부담이 전체적으로 보아 균형을 이룰 수 있도록 하는 보완장치가 마련되어야 한다.

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성낙인 교수님과 같이 만든 "만화헌법판례2"의 출간이 임박하였습니다.(현재 교정중) 

이에 출판사의 양해를 얻어 책 중 일부를 공개합니다.

그간 제가 만들었던 다른 책과 달리

결정요지(판결요지)를 만화에 넣은 것이 다른 점이고,

결과를 보아서 앞으로 다른 책도 그렇게 진행하려 합니다.

관심 가져주시는 분들께 감사드립니다.

헌재 1994.4.28. 92헌마153, 전국구국회의원 의석승계 미결정 위헌확인(각하)

결정요지

전국구의원이 그를 공천한 정당을 탈당할 때 의원직을 상실하는 여부는 그 나라의 헌법과 법률이 국회의원을 이른바 자유위임(또는 무기속위임)하에 두었는가, 명령적 위임(또는 기속위임)하에 두었는가, 양제도를 병존하게 하였는가에 달려있는데, 자유위임하의 국회의원의 지위는 그 의원직을 얻은 방법 즉 전국구로 얻었는가, 지역구로 얻었는가에 차이가 없으며, 전국구의원도 그를 공천한 정당을 탈당하였다고 하여도 별도의 법률규정이 있는 경우는 별론으로 하고 당연히 국회의원직을 상실하지는 않는다.” “또 헌법 제8조 제3항의 ‘정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며 …’라는 규정이나 제41조 제3항의 ‘비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다’라는 규정도 전국구의원이 그를 공천한 정당을 탈당할 때 의원직을 상실하게 하는 규정은 아니다.

해설

헌법재판소는 전국선거구는 물론이고 지역구국회의원의 당적변경에 대한 의원직상실 여부도 입법정책적 문제로 보고 있다. 헌법재판소의 결정은 국회의원의 당적변경을 지나치게 자유위임의 법리에만 의존하고 있어 현대적인 정당국가화 경향을 제대로 반영하지 못한 면이 있다. 반면 반대의견과 같이 국회의 입법의무를 요구하는 것은 결과적으로 전국선거구국회의원의 당적변경시 의원직을 상실한다는 규정을 두지 않을 경우 헌법위반이라는 결론에 기초하고 있는 것으로서 전국선거구국회의원의 정당예속성을 강요하는 결과를 초래하고 있다. 따라서 전국선거구국회의원의 당적변경시 의원직상실 여부는 입법을 통하여 정리하는 것이 바람직하기는 하지만 이를 국회의 입법의무로까지 볼 수는 없다. 그러나 비례대표의원은 지역구의원과 달리 당적변경시 의원직상실이 현대 정당국가원리 및 선거제도와의 조화상 위헌이 아니라고 할 것이다. 현행 공직선거법도 전국선거구 비례대표의원의 당적변경시 의원직상실을 규정하고 있다.

"만화헌법판례1" 연재는 이번회까지 합니다~

열심히 작업을 해서 곧 "만화헌법판례2"를 선보이도록 하겠습니다. ^^

헌재 1998.10.29. 96헌마186, 국회구성권 등 침해 위헌확인(각하)

결정요지

대의제도에 있어서 국민과 국회의원은 명령적 위임관계에 있는 것이 아니라 자유위임관계에 있기 때문에 일단 선출된 후에는 국회의원은 국민의 의사와 관계없이 독자적인 양식과 판단에 따라 정책 결정에 임할 수 있다. 그런데 청구인들 주장의 국회국성권이란 유권자가 설정한 국회의석분포에 국회의원들을 기속시키고자 하는 것이고 이러한 내용의 국회구성권이라는 것은 오늘날 이해되고 있는 대의제도의 본질에 반하는 것이므로 헌법상 인정될 여지가 없다.

해설

정당제 민주주의의 본격적인 도입으로 인하여 대의민주주의와의 관계가 문제되고 있다. 국회의원의 국민대표성보다는 오늘날 복수정당제하에서 실제적으로 정당에 의하여 국회가 운영되고 있는 점을 강조하려는 견해와, 반대로 대의제 민주주의 원리를 중시하고 정당국가적 현실은 기본적으로 국회의원의 전체국민대표성을 침해하지 않는 범위 내에서 인정하려는 입장이 서로 맞서고 있는 것이다. 헌법재판소의 정당제 민주주의의 의의를 부인하는 것은 아니지만 자유위임의 가치 역시 인정하고 있어 양자의 조화로운 운영을 꾀하고 있다. 국민에게 국회구성권이 인정되지 않는다는 본 결정을 통하여 자유위임의 의의를 인정하고 있는 헌법재판소의 입장을 알 수 있다. 

만화판례헌법(1) 책 나왔습니다. 오늘에서야 받았네요..

책 소개를 간단히 하자면,

이영욱 변호사는

서울대 법학전문대학원 헌법학 교수이자 한국법학교수회 회장이신 성낙인 교수님과 함께

“만화판례헌법(1) 헌법과 정치제도”(법률저널 간)을 출간하였습니다.

(성낙인 글/ 이영욱 그림)

위 책은 우리나라 헌법총론과 통치기구 분야에서

행정수도특별법, 호주제도, 동성동본금혼제도, 노무현대통령 탄핵사건 등

우리나라 헌법학 사상 중요 판례 150여개를 다루고 있습니다.

저는 지금 2권(기본권론) 작업을 하고 있으며

헌법판례는 2권으로 끝날 예정입니다.

헌재 1990.4.2. 89헌가113, 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판(한정합헌)

결정요지
국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있다.

해설
한국헌법이 지향하는 ‘자유민주적 기본질서’ 내지 ‘민주주의’란 인민민주주의 이념을 배척하는 자유민주주의를 의미한다.

자유민주적 기본질서의 구현 내지 그 내용으로는 ① 자유민주적 기본질서의 법적 기초로서의 국민주권주의, ② 국민의 자유와 권리보장을 통한 자유민주적 기본질서의 실질적 정립, ③ 민주적 선거제도를 통한 자유민주적 기본질서의 정립, ④ 자유민주적 기본질서의 실질화를 위한 복수정당제의 보장, ⑤ 권력분립과 정부의 책임성, ⑥ 실질적 법치주의의 확립, ⑦ 지방자치제의 보장, ⑧ 경제의 민주화를 위한 사회적 시장경제질서, ⑨ 권리구제의 실질화를 위한 사법권의 독립, ⑩ 국제평화주의 등을 들 수 있다.

헌재 2004.10.21, 2004헌마554, 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌확인(위헌)

결정요지 

성문헌법을 가진 나라에서는 기본적으로 헌법전이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 특히 헌법제정 당시 자명하거나 전제된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족되어야만 하며, 이러한 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적 효력을 가진다. 관습헌법의 요건으로서는 관행 내지 관례, 반복․계속성, 항상성, 명료성. 국민적 합의가 필요하다. 이를 종합해 볼 때 대한민국의 수도가 서울이라는 사실은 관습헌법의 요건을 충족하는 관습헌법 사항으로 볼 수 있다.

해설

관습헌법이란 한 국가에서 용인되고 있는 헌법적 가치를 갖는 관습적 규범의 총체를 말한다. 오늘날 대부분의 국가에서는 성문헌법주의를 채택하고 있는데 성문헌법체계 아래에서 관습헌법의 인정 여부와 그 효력 범위 등의 문제가 존재한다. 단일의 성문헌법이 존재하는 우리나라의 경우에도 마찬가지로 관습헌법의 존재와 규범력을 인정할 수 있는지, 인정된다면 관습헌법의 성립요건, 관습헌법사항, 관습헌법의 효력, 관습헌법의 변경 등은 어떻게 정립되어야 할 것인지의 문제가 제기된다. 본 판례는 성문헌법주의를 채택한 헌법 아래에서 관습헌법의 존재와 그 규범력의 인정 여부, 관습헌법의 성립요건과 관습헌법사항, 관습헌법의 효력과 그 변경절차에 관하여 명확하게 밝혔다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 이 결정에 비추어 본다면 국가의 정체성에 관한 사항인 국호(대한민국), 국어(한국어), 수도(서울) 외에도 국기(태극기), 국가(애국가), 국시 등도 관습헌법에 포섭할 수 있을 것이다.

결정요지

해설

해방과 건국 이후 밀물같이 다가온 외래문화의 홍수 속에서 전통문화의 계승․발전의 필요성이 제기되었다. 이에 1980년 헌법 이래 “국가는 전통문화의 계승․발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다”라고 규정하여 문화민족의 자존심을 지키려 하고 있다. 하지만 전통문화라 하여 무조건 보호하는 것이 아니라 시대적 상황에 맞는 문화를 보호․증진하여야 한다. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 호주제도는 폐지되고 가족관계등록부로 대체되어 있다.

헌재 1996.2.16. 96헌가2등, 5․18민주화운동등에관한특별법 제2조 제1항 등 위헌제청(합헌)

결정요지

형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 위 법률조항은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공시시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다.

해설

5․18민주화운동등에관한특별법은 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있는 반면, 공소시효는 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이어서 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 대하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하여 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

헌재 2004.5.14. 2004헌나1, 대통령(노무현) 탄핵(기각)

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'만화헌법판례' 상권의 출간 작업이 거의 막바지에 다달아서 조만간 출간이 이루어질 예정입니다.

이에 출판사측의 양해를 얻어서 책의 일부를 본 블로그에 게재합니다.

상권은 헌법총론, 통치구조편의 우리나라 주요 헌법판례 150여개를 다루고 있으며,

영광스럽게도 서울대학교 법학전문대학원의 성낙인 교수님이 판례 선정, 해설 등 글 부분을 맡아주셨습니다.~ 

매주 한편씩 총 10여편을 본 블로그에 올릴 예정입니다.