이영욱 블로그

작년에 저작권위원회 기획으로 만든 저작권 판례 만화 20편을 차례로 올립니다..^^

<일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다>
헌재 2005.12.22. 2003헌가5등, 민법 제781조 제1항 위헌제청(헌법불합치)

■결 정요지
양계 혈통을 모두 성으로 반영하기 곤란한 점, 부성의 사용에 관한 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리의무에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 “자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고” 부분이 성의 사용 기준에 대해 부성주의를 원칙으로 규정한 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, 혼인외의 자를 부가 인지하였으나 여전히 모가 단독으로 양육하는 경우 등과 같은 사례에 있어서도 일방적으로 부의 성을 사용할 것을 강제하면서 모의 성의 사용을 허용하지 않고 있는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해한다. 입양이나 재혼 등과 같이 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성에 있어서 구체적인 사정들에 따라서는 양부 또는 계부 성으로의 변경이 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관계를 가짐에도 부성의 사용만을 강요하여 성의 변경을 허용하지 않는 것은 개인의 인격권을 침해한다.

■ 해설
성에 관한 규율에 대해 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 하더라도 그것이 개인의 인격권을 침해하거나 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 내용으로 가족제도를 형성할 수 없다는 한계를 가진다. 본 결정 이후, 혼인신고시 협의하면 어머니의 성과 본을 자녀가 가질 수 있으며, 이혼한 여성이 전 남편과 사이에 얻은 자녀를 기르고 있을 경우 새 아버지의 성과 본으로 바꿀 수 있게 되었다. 또한 자녀의 복리를 위해 양자를 법률상 안전한 친생자로 인정하는 ‘친양자제도’가 시행하고 있다(민법 제908조의2 이하).

* 홈페이지 게시는 이번 회로 끝냅니다~

<교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 자격에 미달되면 재임용을 거부할 수 있다>

대법원 2008.2.1.선고 2007다9009 사건, 김명호 교수 재임용거부 사건

■ 판결요지
 헌법 및 교육 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 사립대학의 교수로서는 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 및 학교법인의 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지라 할 것이며, 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있다고 하더라도 학생교육 및 학생지도를 비롯하여 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 결과 교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 사립대학 교원으로서의 자격에 미달한다고 인정되는 경우에는 재임용을 거부할 수 있다.

■ 해설
 이는 영화 ‘부러진 화살’로 잘 알려진 판결이다.

대학교수의 재임용제도는 대학의 경쟁력을 제고하고 대학에서의 연구분위기를 조성하기 위하여 착안된 것임에도 불구하고, 그간 한국사회에서의 권위주의적인 분위기에 편승하여 정부정책에 비협조적인 교수 또는 사학재단에 비협조적인 교수에 대한 탄압수단으로 전락하여 왔던 점을 부인할 수 없다.

이에 교수의 재임용제도를 근본적으로 개혁하여 재임용제도의 원래 목적에 충실한 제도로 정립시킬 필요성이 제기되며, 그것은 곧 대학의 자유․학문의 자유를 보장하고 있는 헌법이념에 부합하는 것이기도 하다.

헌법재판소는 구 사립학교법상 교원기간임용제는 그 자체만으로는 위헌이라 할 수 없지만, 재임용 거부사유 및 그 사전절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정도 마련되지 않음으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제받을 수 있는 길이 완전히 차단되어 있으므로 교원지위법정주의에 위반된다는 이유로 헌법불합치결정을 하여 판례를 변경한 바 있다.

이에 따라 개정된 교육공무원법과 사립학교법에서는 학칙이 정하는 사유에 기초한 교원인사위원회의 재임용 심의를 거치고, 재임용 거부시에는 그 사유를 명시하여 통지하고, 재임용 거부처분에 대하여 불복이 있는 당사자는 교원소청심사위원회에 재심을 청구할 수 있다.

지난주에 책이 나왔습니다.

뒤늦게나마 소식을 알립니다. ^^;

이번 출간부터 판례요지를 만화 본문 안에 넣는 것으로 편제를 바꾸었습니다.

이해가 쉬워지리라 생각합니다.

성낙인 교수님께서 저를 "보배같은 존재"라고 칭찬해주셨습니다... ^^;

저야말로 성낙인 교수님께 함께 작업을 해주셔서 영광이라는 말씀을 다시 한번 드립니다

<노래연습장에 18세미만자의 출입을 금지하는 것이 직업행사의 자유를 침해한 것이라고 할 수 없다>
헌재 1996.2.29. 94헌마13, 풍속영업의규제에관한법률 제3조제5호 등 위헌확인(기각,각하)

■결정요지
노래연습장에 18세 미만자의 출입을 금지하는 것은 직업행사의 자유를 제한하고 있는 것이기는 하나, 목적의 정당성과 방법의 적정성이 인정될 뿐만 아니라 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 원칙에도 위배되지 아니하므로 위 조항들이 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업행사의 자유를 침해한 것이라고 할 수 없다. 위 조항들이 노래연습장에 대하여 18세 미만자의 출입을 금지하고 있는 것은 노래연습장의 환경적 특성이나 청소년의 정신적•신체적 성숙정도 등을 고려한 것으로서, 이러한 제한이 노래연습장업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다. 행복추구권도 국가안전보장•질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는 것이므로, 목적의 정당성, 방법의 적정성 등의 요건을 갖추고 있는 위 조항들이 청구인이나 18세 미만의 청소년들의 행복추구권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

■해설
헌법재판소는 당구장 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지 표시에 대한 사건에 있어서는 위헌결정을 내렸지만 노래방 출입문에 18세 미만자에 대한 출입금지에 대한 본 사건에 있어서는 합헌(기각)결정을 내렸다. 본 결정 이후 관계법령이 개정되어 1999년 3월부터 밤 10까지는 청소년의 출입이 가능하게 되었다.

<PD수첩의 광우병 관련 보도는 전체로서 정정보도청구의 대상이 되지 않는 의견표명으로 보아야 한다>

대판(전합) 2011.9.2. 2009다52649, PD수첩 사건

■판결요지
 정정보도청구는 사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니한 경우에 허용되므로 그 청구의 당부를 판단하려면 원고가 정정보도청구의 대상으로 삼은 원보도가 사실적 주장에 관한 것인지 단순한 의견표명인지를 먼저 가려보아야 한다. 여기에서 사실적 주장이란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표명에 대치되는 개념으로서 증거에 의하여 그 존재 여부를 판단할 수 있는 사실관계에 관한 주장을 말한다. 이러한 개념이 반드시 명확한 것은 아니다. 언론보도는 대개 사실적 주장과 의견표명이 혼재하는 형식으로 이루어지는 것이어서 구별기준 자체가 일의적이라고 할 수 없고, 양자를 구별할 때에는 당해 원보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 원보도를 접하는 방법을 전제로, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결방법뿐만 아니라 당해 원보도가 게재한 문맥의 보다 넓은 의미나 배경이 되는 사회적 흐름 및 시청자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려하여야 한다.

■해설
 정정보도청구와 반론보도청구에 있어서 사실적 주장은 그 대상이 되지만 의견표명은 그 대상이 되지 아니한다. 이 판결에서 대법원은 문화방송의 ‘PD수첩’의 내용이 의견표명으로 판시하고 있으나 구체적으로 보도내용은 의견표명과 사실보도가 혼재되어 있기 때문에 적어도 사실보도 부분에 있어서는 정정보도청구를 인용하였어야 한다고 본다. 입법론적으로는 그 구획인 불분명한 사실보도와 의견표명의 문제를 해결하기 위하여 의견표명에도 정정보도청구와 반론보도청구를 허용하여야 할 것이다.

<‘야간’ 옥외집회를 원칙적으로 금지하는 것은 지나친 제한이다>
헌재 2009.9.24. 2008헌가25, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청(헌법불합치,잠정적용)

■ 결정요지
집시법 제10조는 야간옥외집회의 특징과 차별성을 고려하여, 원칙적으로 야간옥외집회를 제한하는 것이므로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 한편 집시법 제10조에 의하면 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우에는 직장인이나 학생은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없게 되어, 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다. 또한 도시화ㆍ산업화가 진행된 현대 사회에서, ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다. 집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 나아가 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 마련하고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조와 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없다. 집시법 제10조 단서는, 관할경찰관서장이 일정한 조건하에 집회를 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있는 이상, 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라고 할 수 없다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반하고, 법익균형성도 갖추지 못하였다.
 따라서 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제1호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다.

■해설
 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 바람직하지 않지만 일정한 시간을 한정하여 야간옥외집회를 금지하는 것은 합헌적이다. 이 사건에서 헌법재판소가 입법촉구결정을 하였지만 그 때까지 야간옥외집회 제한에 관한 집시법 개정이 이루어지지 않아서 현재는 야간옥외집회가 전면적으로 허용되고 있다. 생각건대 법 개정시에는 밤 11시부터 새벽 4시 정도의 제한이 타당할 것이다.

* 책은 이번 주 안에 나올 예정입니다. 나오면 곧 사이트에 공지하겠습니다.

* 영광스럽게도 이번 학기부터 한양대학교에서 겸임교수직으로 "대중문화와 법" 강의를 맡게 되었습니다.^^;

<연명치료 중단에 관한 자기결정권은 헌법상 기본권이다>
헌재 2009.11.26 2008헌마385, 입법부작위 위헌확인(각하)

■결정요지
 죽음에 임박한 환자에 대한 연명치료 중단에 관한 다툼은 법원의 재판을 통하여 해결될 수 있고, 법원의 재판에서 나타난 연명치료 중단의 허용요건이나 절차 등에 관한 기준에 의하여 연명치료 중단에 관한 자기결정권은 충분하지 않을지는 모르나 효율적으로 보호될 수 있으며, 자기결정권을 행사하여 연명치료를 중단하고 자연스런 죽음을 맞이하는 문제는 생명권 보호라는 헌법적 가치질서와 관련된 것으로 법학과 의학만의 문제가 아니라 종교, 윤리, 나아가 인간의 실존에 관한 철학적 문제까지도 연결되는 중대한 문제이므로 충분한 사회적 합의가 필요한 사항이다. 따라서 이에 관한 입법은 사회적 논의가 성숙되고 공론화 과정을 거친 후 비로소 국회가 그 필요성을 인정하여 이를 추진할 사항이다.

또한 ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’을 보장하는 방법으로서 ‘법원의 재판을 통한 규범의 제시’와 ‘입법’ 중 어느 것이 바람직한가는 입법정책의 문제로서 국회의 재량에 속한다 할 것이다.

그렇다면 헌법해석상 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’을 제정할 국가의 입법의무가 명백하다고 볼 수 없다.

■해설
 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다.

<서울광장에 대한 경찰의 통행제지행위는 일반적 행동자유권을 침해한다>
헌재 2011.6.30. 2009헌마406, 서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인(위헌)

■결정요지
 서울광장 주변에 노무현 전 대통령을 추모하는 사람들이 많이 모여 있었다거나 일부 시민들이 서울광장 인근에서 불법적인 폭력행위를 저지른 바 있다고 하더라도 그것만으로 폭력행위일로부터 4일 후까지 이러한 조치를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 불법ㆍ폭력 집회나 시위의 위험성이 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 통행제지행위는 당시 상황에 비추어 필요최소한의 조치였다고 보기 어렵다. 또한 대규모의 불법ㆍ폭력 집회나 시위를 막아 시민들의 생명ㆍ신체와 재산을 보호한다는 공익은 중요한 것이지만, 당시의 상황에 비추어 볼 때 이러한 공익의 존재 여부나 그 실현 효과는 다소 가상적이고 추상적인 것이라고 볼 여지도 있고, 비교적 덜 제한적인 수단에 의하여도 상당 부분 달성될 수 있었던 것으로 보여 일반 시민들이 입은 실질적이고 현존하는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건도 충족하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이다.

■해설
 이 사건에서 거주•이전의 자유는 문제되지 아니하나 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 판시한다. 한편 2인의 재판관은 경찰청장의 이 사건 통행제지행위는 법률적 근거를 갖추지 못한 것이므로 법률유보원칙에도 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 본다. 이에 반해 2인의 재판관은 이 사건 통행제지행위는 법률유보원칙에 위배된 것이라고 할 수 없으며 따라서 이 사건 통행제지행위는 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이라 볼 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다고 본다.