이영욱 블로그

추가 만화는 아래 링크를 봐주세요.. ^^

https://www.tradesecret.or.kr/info/eduWebtoon.do

제 사법연수원 은사님이신 위재민 교수님과 공저한

'법, 세상을 여는 열쇠' 형사소송법 편이 출간되었습니다.

내지의 교수님과의 저자 사진을 보니.. 부끄럽기도 하고 뿌듯하기도 하네요.

그간 책 언제 나오냐고 재촉해주셨던 분들께

뒤늦게나마 회신 & 인사드립니다..^^;

삼일인포마인, 450페이지, 14,000원

압수ㆍ수색영장의 효력 - 대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정

법원이 발부하는 압수ㆍ수색영장에는 피의자의 성명, 죄명, 압수물건, 수색장소, 발부년월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환해야 한다는 취지, 압수·수색의 사유 등이 기재된다(법 제219조, 제114조 제1항).

그런데 위와 같이 영장에 기재된 유효기간 내에서라면 수사기관은 몇 번이고 영장에 기해서 압수, 수색이 가능할까?

이에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 사법경찰관은 판사가 1999. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기하여 같은 달 24. 갑의 주거지에 대하여 압수·수색을 실시하여 물건을 압수하였음에도 같은 달 27. 같은 영장에 기하여(유효기간 내) 다시 같은 장소에서 압수·수색을 실시하여 다른 물건을 압수하였다.

◦ 갑은 위 압수 처분에 불복하여 그 취소를 구하며 준항고를 제기하였고, 하급심에서는 청구를 기각. 이에 재항고.

■ 판결요지

◦ 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고,

◦ 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없는 것이다.

◦ 따라서 사법경찰관이 재차 실시한 압수·수색은 결국 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이다.

■ 해설

◦ 본건은 압수·수색영장의 유효기간 이내라면 일단 영장의 집행을 종료한 후 다시 영장을 집행할 수 있는지와 관련한 판례이다.

◦ 압수·수색영장의 유효기간의 의미는 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미할 뿐이므로 일단 집행이 종료하면 그 효력이 상실되는 것이며, 유효기간 내라고 하여 다시 집행할 수 있는 것은 아니라는 판례이다.

검사의 사법경찰관 지휘·감독 - 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도11999 판결

수사기관은 크게 ‘검사’와 ‘사법경찰관리’(예컨대 경찰관)가 있다. 법상 사법경찰관리는 독립된 수사기관이 아니고 검사의 지휘를 받아 수사를 행하는 검사의 보조기관이다(형사소송법 제196조).

검사는 범죄자들을 처벌하는 역할 외에도 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 보호하는 역할도 하므로 피고인에게 이익이 되는 사실도 주장해야 하고, 피고인의 인권 옹호를 해야 한다.

본건에서는 검사의 역할이 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 사법경찰관인 갑은 A를 긴급체포한 다음 검사에게 긴급체포승인 건의와 함께 구속영장을 신청하였다.

◦ 수사지휘 검사는 기록을 검토한 결과 수사과정의 적법성 및 적정성에 의문이 있어 긴급체포 승인 여부와 구속영장의 청구여부 결정 전에 피의자를 직접 대면조사함이 상당하다고 판단하고, 갑에게 A를 검사실로 데려오라고 2회에 걸친 명령을 하였다.

◦ 갑은 이에 불응하여, 인권옹호직무명령불준수죄(형법 제139조) 및 직무유기죄(형법 제122조)로 기소되었고, 1심, 2심은 인권옹호직무명령불준수죄에 대하여 유죄를 선고하였다. 갑이 상고.

■ 판결요지

◦ 인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 법은 검사로 하여금 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함과 동시에 전속적 영장청구권(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제196조), 체포·구속 장소 감찰(형사소송법 제198조의2) 등의 권한을 부여하여 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행하게 하고 있다.

◦ 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 직무수행에 의하여 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권 가운데 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으로 보아야 하고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다

◦ 사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 수사서류 뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사할 수 있는 권한을 가진다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 목적과 절차의 일환으로 검사가 구속영장 청구 전에 피의자를 대면조사하기 위하여 사법경찰관리에게 피의자를 검찰청으로 인치할 것을 명하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당하고, 수사지휘를 전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다.

◦ 유죄를 선고한 원심판결은 정당하다. 피고인 상고 기각.

■ 해설

◦ 검사가 사법경찰관으로부터 구속영장의 신청을 받아 구속영장을 청구하는 경우에 구속사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 조사할 수 있다(검찰사건사무규칙 제39조 제2항).

◦ 판례는 본건의 경우 검사가 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 수사서류 외에 피의자를 대면 조사할 충분한 사유가 있었던 것으로 보이므로, 2회에 걸친 검사의 명령은 적법하고 타당한 수사지휘권의 행사에 해당하고, 사법경찰관리의 체포 등 강제수사 과정에서 야기될 수 있는 피의자의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하기 위하여 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령이라고 판시하였다.

현행범인 체포의 요건 - 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결

긴급체포의 경우에는 “피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때”, “피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때”라는 사유(구속사유와 유사함)가 필요하다고 규정되어 있다.

현행범인 체포의 경우에도 긴급체포와 같은 ‘체포의 필요성’이 필요한지에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 본건 공소사실은 갑이 경찰관의 불심검문을 받는 과정에서 경찰관에게 상해를 가하고, 공무집행을 방해하였다는 것이고,

◦ 당시 갑이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 갑의 어깨를 붙잡자 갑이 상해를 가한 것으로,

◦ 갑은 당시 경찰관에게 반항한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로 정당방위에 해당한다고 주장하였고, 1심 및 2심은 정당방위로 위법성이 조각된다며 무죄를 선고. 검사가 상고.

■ 판결요지

◦ 현행범인으로 체포하려면 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고,

◦ 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.

◦ 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

◦ 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기 어려우며, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.

◦ 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하므로 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍. 검사의 상고 기각.

■ 해설

◦ 현행범인을 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부에 대하여 법원은 그 필요성이 있어야 한다고 보았다.

◦ 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 판시하였다.

현행범인 체포 - 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결

형사소송법상 체포의 기본은 ‘영장에 의한 체포’(제200조의2)이고, 영장 없이 체포할 수 있는 경우로 ‘긴급체포’(제200조의3)와 ‘현행범인 체포’(제212조)가 있다.

형사소송법 규정은 아래와 같다.

현행범인이란 범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자이다. ‘실행 중’은 이해하기 어렵지 않다. 즉후(卽後)란 ‘어떤 일이 있고 난 바로 다음’이라는 뜻인데, 그럼 어느 정도의 시간 간격을 말할까?

본건에서는 공무집행방해죄 성립의 전제로 ‘현행범인 체포’가 적법한지 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 교사인 을은 교장실에 들어가 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피웠고 그 후 40여분 정도가 지나 신고를 받은 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 사무실에서 을을 연행하려 하였다.

◦ 경찰관이 을을 체포하려고 하자 을의 동료교사인 갑은 경찰관들의 멱살을 잡아당기고, 그 경찰관들이 을을 운동장에 세워져 있는 자동차에 태워 연행하려고 하자 그 자동차의 출발을 저지하려고 자동차의 문짝을 계속하여 잡아당기는 등, 경찰관들의 현행범 체포업무를 방해하였다는 내용의 범죄사실(공무집행방해)로 기소되었고, 1심, 2심은 갑에게 유죄를 선고하였다.

◦ 갑은 현행범인 체포의 적법성과 관련하여 체포 당시 을은 시간적으로나 장소적으로 범죄 실행 즉후인 자라고 볼 수 없으므로 현행범으로 체포한 것은 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 주장하며 상고.

■ 판결요지

◦ 범죄의 실행행위를 종료한 즉후라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는 것이다.

◦ 경찰관들이 을을 체포할 당시 교장실에서 범행을 한 40분 후 서무실에 앉아 있던 을이 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 체포자인 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정하기 어렵다. 물론 위 을이 형사소송법 제211조 제2항 각호의 1에 해당하는 준현행 범인으로 볼 수 있었던 것인지의 여부는 따로 판단될 문제이다.

◦ 원심은 위 을의 범죄의 실행과 체포 당시의 구체적 상황을 조금 더 세심하게 심리하여 과연 죄증이 현존하는 것으로 판단되는 상황에서 경찰관들이 위 을을 체포한 것인지의 여부를 가려보아야 하고, 이를 현행범인의 체포라고 단정한 원심판결에는 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다. 위와 같다면 경찰관의 위 체포는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인의 행위는 공무집행방해죄가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이다.

■ 해설

◦ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(법 제212조). 현행범인이란 “범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자”를 말하고(법 제211조 제1항), 현행범인으로 간주되는 준형행범인은 “범인으로 호창되어 추적되고 있는 때에 해당하는 자” 등을 말한다(제2항).

◦ 이 사건에서 판례는 '범죄의 실행행위를 종료한 즉후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점이 명백해야 한다고 판시하였다.

임의동행과 변호인의 도움을 받을 권리 - 대법원 1996. 6. 3. 자 96모18 결정

 임의동행은 피의자의 동의를 얻어서 임의로 수사기관까지 동행하는 것임을 살펴보았다. 따라서 임의동행된 사람은 보통은 정식으로 수사가 시작되지 않은 상태일 것이다.

그런데 이 상태의 피의자에게도 변호인의 도움을 받는 권리를 인정해야 할까?

이 사건에서는 변호인의 도움 중에서도 특히 접견교통권(接見交通權. 신체구속을 당한 피의자나 피고인이 변호인 등과 만나고, 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있는 권리)을 인정할 것인지가 문제되었다.

■ 사건 개요

◦ 갑은 1996. 2. 저녁 무렵 경찰서에 임의동행 형식으로 연행되어 조사를 받았다. 같은 날 22:40경 갑의 변호인 변호사 A가 사법경찰관에게 접견을 요구하자 경찰관은 아직 조사가 끝나지 않았다는 이유(내사 중)로 접견을 시켜주지 않았고, 그 다음날 갑의 변호인 B가 다시 접견을 요구하자 이번엔 상부의 지시라며 접견을 거부하였다.

◦ 이에 변호사 A와 B는 위 사법경찰관의 처분에 대한 준항고를 제기.

■ 결정요지

◦ 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.

◦ 접견교통권은 피고인 또는 피의자나 피내사자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.

■ 해설

◦ 본건에서 불구속상태 혹은 정식으로 입건되지 않은 내사 상태에 있는 피의자에게도 변호인의 접견교통권이 인정되는지가 문제된다.

헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있고, 변호인의 접견교통권에 관한 법 제34조는 “신체구속을 당한 피고인 또는 피의자”라고 규정하고 있다. 규정형식상 마치 체포 또는 구속되지 않은 사람이나, 아직 입건되지 않아 피의자 신분이 아닌 자는 접견교통권이 인정되지 않는 것처럼 오인될 여지가 있기 때문이다.

◦ 그러나 형사소송법 제30조 제1항은 불구속 상태의 피고인ㆍ피의자에 대하여도 변호인 선임권을 보장하는 등 불구속 피고인ㆍ피의자에 대하여도 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고 있고, 변호인과의 접견교통권은 변호인의 조력을 받을 권리에 당연히 포함되므로, 불구속 상태에 있는 피의자도 변호인과의 접견교통권이 인정된다고 할 것이다.

또한 수사기관이 피내사자에 대하여 범죄를 인지하고 수사를 개시하면 피내사자는 실질상 피의자로 된다고 할 것이므로, 역시 마찬가지로 변호인과의 접견교통권이 인정되어야 할 것이다.

피의자의 보호실 유치 - 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도958 판결

 보호실 유치(留置)란 사람을 경찰서에 있는 보호실에 구속 또는 가두어놓는 것을 말한다. 보호실은 영장을 기다리고 있는 사람이나 즉결심판을 기다리고 있는 사람을 일시 넣어두거나 기타 경찰이 업무 편의를 위해서 경찰서 한구석에 만든 간이 시설로서, 보통 철창이 설치되어 있다

임의동행과 비슷한 맥락으로, 보호실 유치는 경찰이 수사의 편의를 위해 영장을 발부받음이 없이 용의자를 가두어 놓는 시설로 이용되는 측면이 있다.

수사 편의상 피의자를 임의동행한 후 보호실에 유치한 경찰관의 행위가 적법한지 문제된 사안을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 갑은 경찰관 A를 상해하였다는 혐의로 미란다고지를 받지 못한 채 경찰서에 연행되었다. 갑은 경찰서 보호실에 대기하다 밖으로 나오는 것을 제지하는 경찰관 B와 C를 구타하여 상해를 입혔는데, 이에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄 및 공무집행방해죄로 기소되었다.

◦ 2심은 갑을 보호실에 유치하는 행위가 적법한 공무집행이 될 수 없다고 보아 공무집행방해 부분에 대하여는 무죄를 선고하였다. 이에 검사가 상고.

■ 판결요지

◦ 경찰서에 설치되어 있는 보호실은 영장대기자나 즉결대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 사실상 설치, 운영되고 있으나, 현행법상 그 설치근거나 운영 및 규제에 관한 법령의 규정이 없고, 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 되므로,

◦ 구속영장을 발부받음이 없이 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금으로서 적법한 공무수행이라고 볼 수 없다(공무집행방해죄 불성립).

■ 해설

◦ 보호실유치는 1) 피의자의 의사와 관계없이 수사기관에서 강제로 유치하는 경우와 2) 피의자의 승낙을 받아 유치하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 전자의 경우 강제수사에 해당하므로 영장에 의하지 않고는 위법하다는 것은 이론이 없다.

◦ 문제는 후자의 경우인데, 위 판례는 보호실유치의 법적 근거가 없고, 실질상 구금에 해당하므로, 구속영장 없이는 유치할 수 없다는 점을 분명히 하였다.(다만, 경찰관직무집행법상 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우는 허용된다).

◦ 또한 갑은 긴급체포나 현행범체포에 해당할 여지가 있을 것이나, 이 경우도 갑에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없는데, 사안에서는 이러한 적법절차를 준수하지 않았으므로, 역시 불법체포에 해당한다.

진술거부권과 진술거부권의 불고지 - 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결

우리 헌법은 제12조 제2항에서 “모든 국민은 ...형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”라고 규정한다. 형사소송법 제200조(피의자의 출석요구와 진술거부권의 고지)에서도 “①검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다. ②전항의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다.”라고 규정한다.

이처럼 피고인 또는 피의자가 공판절차 또는 수사절차에서 법원 또는 수사기관의 신문에 대해 진술을 거부할 수 있는 권리를 진술거부권(陳述拒否權)이라고 한다.

그런데 수사기관이 이렇게 진술을 거부할 수 있음을 알리지 않는다면 어떨까? 이에 관한 법원의 입장을 살펴보자.

■ 사건 개요

◦ 갑 등은 범죄단체인 “신 이십세기파”를 조직하고 그 수괴로서 조직전체를 통솔하고 관리하는 역할을 담당하였다는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄로 기소되었다.

◦ 1심과 2심은 공범으로서 별도로 기소된 피고인 을에 대한 수사과정에서 검사와 을이 대화하는 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 검증조서 등을 유죄의 증거로 사용하여 갑 등을 유죄로 인정하였고,

◦ 이에 대하여 갑 등은 위 녹화 당시 을에게 진술거부권을 고지하지 않았으므로, 위 녹화내용은 증거능력이 없다며 상고하였다.

■ 판결요지

◦ 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 을에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 을과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.

◦ 검사가 위 녹화 당시 위 을의 진술을 들음에 있어 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로, 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이러한 녹화내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄증거로 삼을 수 없다.

■ 해설

◦ 사안은 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백의 증거능력이 문제되고 있다. 진술거부권을 고지하지 않은 경우 진술거부권에 대한 침해가 되므로 그 진술의 증거능력이 부정된다는 점에 대하여는 이론이 없으나,

◦ 그 근거에 있어서는 1) 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 자백의 임의성이 인정되는 경우에도 위법수집증거배제법칙에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야한다는 견해, 2) 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 그 임의성에 의심 있는 경우에 해당하여 증거능력을 부정해야 한다는 견해가 대립되고 있다. 위 판결은 위법하게 수집된 증거라는 이유로 증거능력을 배척한 것으로 볼 수 있다.

◦ 개정 형사소송법(2007. 6. 1)은 위법수집증거배제법칙을 명문화하고 있다(제308조의2).

체포와 긴급체포 - 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

체포는 상당한 범죄혐의가 있고 일정한 사유가 있는 경우 피의자를 단기간 수사관서 등에 가두어 놓는 제도이다. 체포는 보통 구속에 앞서서 하는 강제수사이지만, 체포 없이 곧장 구속을 할 수도 있다.

우리 법상 체포의 종류는 체포영장에 의한 체포(기본적인 형태), 긴급체포, 현행범 체포의 세 가지가 있다.

‘긴급체포’는 중대한 범죄혐의가 있고, 법관의 체포영장을 받을 수 없는 때 먼저 긴급하게 체포를 한 후 사후에 영장을 발부받는 제도인데, 근거 규정은 아래와 같다.

긴급체포에 관한 법원의 입장을 살펴보자.  

■ 사건 개요

◦ 검사는 현직 군수인 갑에게 뇌물을 주었다는 참고인들의 진술을 확보한 다음 수사관을 군청 군수실에 보내었으나, 갑이 그곳에 없어 군청공무원에게 행방을 확인하자, 갑이 미리 알고 자택 옆 농장 농막에서 기다릴 것이니 수사관이 오거든 그곳으로 오라고 하였다는 말을 듣고, 수사관이 위 농장으로 가서 기다리고 있던 갑을 긴급체포하였다.

◦ 이후 검사는 구속영장을 발부받을 때까지 갑을 유치하고 피의자신문조서를 작성하였다.

◦ 긴급체포의 적법성과 피의자신문조서의 증거능력이 문제되었다.

■ 판결요지

◦ 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다.

◦ 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다.

◦ 위법한 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.

■ 해설

◦ 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포이다.

◦ 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다. 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.

◦ 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 유죄의 증거로 할 수 없다.

◦ 사안의 경우 갑이 군수여서 소재 파악이 쉬웠던 점, 관련자의 진술 확보 후 체포영장을 받을 수 있는 시간적 여유가 있었던 점, 갑이 도망이나 증거인멸의 의도가 없었고 조사에 응할 태세를 갖추고 있었던 점에 비추어 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 것으로 판단하였다.