이영욱 블로그

서울고등법원 2013. 2. 8.자 2012라1419 결정: 확정

9월 출간 예정입니다~^^

임의동행이 적법하기 위한 요건 - 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결

임의동행(任意同行)이란 경찰 등 수사기관이 피의자의 자유로운 뜻, 임의적으로 한 의사판단(任意)에 따라서 수사기관까지 함께 가는 것(同行)을 말한다. 이러한 임의동행은 수사기관이 피의자의 뜻과 무관하게 강제로 행하는 ‘강제수사’(예를 들어 현행범 체포)의 반대말인 ‘임의수사’의 한 유형이다.

말의 순수한 뜻만 보아서는, 피의자가 ‘임의로 동행’을 하는 것이니, 피의자가 싫으면 안가도 된다. 그렇다면 도대체 누가 임의로 동행을 할까? 하는 생각이 들겠지만, 괜한 의심을 받느니 수사기관에 가서 낱낱이 해명도 하고, 내가 임의로 협조를 할 수도 있는 것이니 진정한 임의동행 상황도 얼마든지 생각할 수 있다.

그런데 이러한 임의동행이 겉으로만 임의동행이고, 실제로는 피의자의 뜻에 반하는 ‘강제동행’일 수도 있다. 예컨대 수사기관이 임의동행을 요구하면서, 같이 가지 않으면 강제력을 행사할 듯한 기세를 보인다면? 또한 수사기관이 이러한 임의동행을 교묘하게 이용하여 영장 등을 받지 않고 실제로는 강제수사를 하는 경우도 생각할 수도 있다.

그렇다면 이런 ‘임의동행의 탈을 쓴 강제동행(?)’은 어떻게 보아야 할까? 본 사건에서는 이 문제가 다루어졌다.

■ 사건개요

◦ 경찰관들은 잠복근무 끝에 새벽에 귀가하는 절도 용의자 갑을 발견하였으나, 갑이 범죄혐의를 완강히 부인하고, 타인의 진술 외에 달리 증거가 없었기 때문에 갑에게 임의동행을 요구하여 경찰서로 데리고 갔다(당시 동행요구에 대하여 거부할 수 있다는 사전고지를 하지 않음).

◦ 경찰관은 동행 후 대질신문을 진행한 다음 임의동행이 이루어진지 6시간 경과 후에야 미란다고지 후 긴급체포하였고, 이후 갑은 관리가 소흘한 틈을 타서 도주하였다

◦ 갑의 도주죄 성립여부가 문제되었다.

■ 판결요지

◦ 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다.

◦ 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 하고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 한다.

◦ 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인은 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다.

■ 해설

◦ 사안과 같이 수사기관이 당사자의 동의를 받아 수사관서 등에 동행하는 것을 임의동행이라고 하는데, 이는 경찰관직무집행법 제3조 제2항에 의한 불심검문의 일종으로서의 동행요구에 의한 경우와 형소법 제199조 제1항의 임의수사 방법의 하나로서 행해지는 경우로 나누어볼 수 있다.

◦ 형식상 임의동행이라고 하더라도 심리적 압박 등 강제의 실질을 갖춘 경우에는 불법체포 내지 구속이 될 수 있는데, 위 판결은 이러한 임의성을 갖추었는지의 판단기준, 특히 동행을 거부할 수 있음을 미리 알려주어야 한다는 점을 임의성 판단기준으로 명시한 점에서 의미가 있다고 할 것이다.

9월에 출간될 새책 - 위재민 교수님과 공저입니다.

기대해주세요~!!

위법한 함정수사 - 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결

수사기관이 자의대로 수사를 하는 것을 허용하면 인권침해의 여지가 많으므로 수사도 일정한 조건 하에서만 허용된다고 보아야 하는데, 그러한 ‘수사의 조건’으로 보통 ① 수사의 필요성과 ② 수사의 상당성이 제시되고 있다.

수사의 상당성과 관련해서 문제가 되는 것이 함정수사이다. 함정수사(entrapment, 陷穽搜査)는 보통의 수사방법으로는 범죄현장을 발견하고 체포하기 어려운 범죄를 수사할 때, 수사기관이 미리 함정을 만들고 그 함정에 걸려든 범인을 잡는 수사방법이다. 예를 들어 마약사범과 같이 조직적으로, 은밀히 행해지는 범죄는 보통의 수사방법으로는 체포하기가 쉽지 않다. 그럴 경우 형사가 마약 구매자인양 위장하여 마약을 구하는 체하다가 마약을 제공하는 자를 체포하는 경우를 말한다.

함정수사에 대한 우리 형사소송법상 규정은 없는데, 수사기관이 함정을 만들어서 잠재적 범죄자에게 범죄를 범하게 하고 함정에 걸려든 자를 처벌하는 것이 과연 수사의 상당성(특히 수사의 신의칙)에 부합하는지 문제가 되는 것이다.

우리 대법원은 일정한 기준을 세워 함정수사를 적법 또는 위법한 것으로 판단하고 있는데, 그럼 사례를 통해 법원의 입장을 알아보자.

■ 사건 개요

◦ 본건 공소사실은 갑이 노래방을 경영하면서 도우미를 알선하여 노래연습장업자의 준수사항을 위반하였다는 내용이다.

◦ 제1심과 항소심은 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 것으로, 이는 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 보아 공소기각 판결을 하였다. 검사가 상고.

■ 판결요지

◦ 본건의 경우 1) 경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였던 점, 2) 피고인 측은 평소 손님들에게 도우미를 불러 준적도 없으며, 위 노래방이 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 아무런 자료도 없는 점, 3) 위 경찰관들도 그와 같은 제보나 첩보를 가지고 이 사건 노래방에 대한 단속을 한 것이 아닌 점, 4) 위 경찰관들이 피고인 측으로부터 한 차례 거절당하였으면서도 다시 위 노래방에 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오게 된 점 등이 인정된다.

◦ 위 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단속은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발케 한 것으로서 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 이 사건 공소제기 또한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때로서 공소기각 판결 사유(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 검사의 상고 기각.

■ 해설

◦ 함정수사에는 1) 이미 범죄의사를 가지고 있는 자에 대하여 범행의 기회를 제공하는 경우(기회제공형)와 2) 범죄의사 없는 자에게 범죄를 유발한 경우(범의유발형)가 있다.

◦ 학설 및 판례는 전자의 경우 적법하다고 보는데 대부분 일치하나, 후자의 경우는 견해가 대립되고 있다. 특히 범의유발형 함정수사에 있어서는 피교사자의 구제방법과 함정수사에 의하여 수집한 증거의 증거능력이 문제된다.

◦ 피교사자의 구제방법과 관련해서는, 1) 함정수사는 적법절차에 위배하여 수사절차에 중대한 위법이 있는 경우이므로 공소제기가 무효라는 견해(공소기각설), 2) 함정수사는 국가기관이 사술을 이용하여 범죄를 유발시켰다는 점에서 국가기관의 염결성을 해쳤다는 측면과 수사기관이 제공한 범죄의 동기나 기회를 일반시민이 뿌리칠 수 없었다는 사정을 고려하여 무죄판결을 해야한다는 견해(무죄판결설) 등이 대립되고 있다. 위 판례는 공소기각설의 입장을 취한 것으로 볼 수 있다.

서울고등법원 2007. 1. 16. 선고 2006다21219 판결