이영욱 블로그

헌재 1996.2.16. 96헌가2등, 5․18민주화운동등에관한특별법 제2조 제1항 등 위헌제청(합헌)

결정요지

형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다. 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 위 법률조항은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공시시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다.

해설

5․18민주화운동등에관한특별법은 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있는 반면, 공소시효는 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이어서 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 대하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하여 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

헌재 2004.5.14. 2004헌나1, 대통령(노무현) 탄핵(기각)

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'만화헌법판례' 상권의 출간 작업이 거의 막바지에 다달아서 조만간 출간이 이루어질 예정입니다.

이에 출판사측의 양해를 얻어서 책의 일부를 본 블로그에 게재합니다.

상권은 헌법총론, 통치구조편의 우리나라 주요 헌법판례 150여개를 다루고 있으며,

영광스럽게도 서울대학교 법학전문대학원의 성낙인 교수님이 판례 선정, 해설 등 글 부분을 맡아주셨습니다.~ 

매주 한편씩 총 10여편을 본 블로그에 올릴 예정입니다.

금요일날 책이 판매되기 시작했네요~

저는 지금 만화헌법판례, 만화상표법판례, 만화저작권법판례 등 책을 준비하고 있습니다.

누구에겐가 도움이 되는 책이었으면 합니다~~~~

<자기무고죄의 교사•방조범의 성립여부>

대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결

판결요지
형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사•방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사•방조한 피무고자도 교사•방조범으로서의 죄책을 부담한다.

해설
이 판결은 자기무고죄에 대한 교사‧방조범을 인정한 최초의 판결이다. 이전의 판결 중에는 자기의 형사사건에 관한 위증교사죄(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결), 자기의 형사사건에 관한 증거인멸교사죄(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결), 자신에 범인도피교사죄(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결) 등을 인정하고 있었다. 이 판결은 이러한 판결들의 입장을 무고죄에도 적용한 것이라고 할 수 있다.

형법 제156조는 ‘타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’이 있어야 하는 것으로 규정하고 있기 때문에 자기무고죄는 인정될 수 없다. 그러나 타인을 교사(‧방조)하여 자기무고를 하게 한 경우 자기무고교사(‧방조)죄가 인정되는가에 대해서는 견해가 대립한다.

긍정설에서는 ①자기무고의 교사•방조행위는 권리의 남용이고, ②자기무고를 교사•방조하는 것까지 기대가능성이 없다고 할 수 없고, ③정범에게 무고죄가 성립하는 이상 교사범의 성립도 인정해야 한다는 것 등을 근거로 들 수 있을 것이다. 이에 대해 부정설에서는 ①정범으로도 처벌되지 않음에도 불구하고 교사범으로 처벌된다는 것은 부당하고, ②피고인이 타인을 교사하여 자기를 무고하도록 하는 것은 자신무고와 다를 바 없다는 것 등을 근거로 들 수 있을 것이다.

긍정설과 부정설의 근거 중 부정설의 근거가 좀더 설득력이 있다고 할 수 있다. 그리고 여기에 무고죄가 개인적 법익을 보호하는 성격도 지니고 있고, 자기무고는 이러한 개인적 법익을 침해할 추상적 위험성조차 지니고 있지 않다는 점을 아울러 고려한다면 부정설이 좀더 타당하다고 할 수 있다.

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이번회로서 만화형법판례 연재는 끝입니다.

그리고 아마 이번주 안에 "만화형법판례"(형법총론편)이 나올 것 같네요.

여러가지 사정으로 출판이 늦어졌습니다.

책이 나오면 사이트에 다시 올리겠습니다.

<불법체포에 대한 저항과 공무집행방해죄>

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결

판결요지
긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. … 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.

해설
이 판결은 공무원의 적법한 직무집행을 방해해야 공무집행방해죄가 성립할 수 있고, 위법한 직무집행을 방해한 경우에는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 점과 위법하게 직무집행을 하는 공무원에게 상해를 입혔다고 하더라도 정당방위로 위법성이 조각될 수 있다고 한다.  
직무집행의 적법성 여부와 공무집행방해죄의 성립여부에 관한 판례를 보면, 경찰관이 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다는 적법절차를 준수하지 아니한채 긴급체포하려고 한 행위( 대법원 2006.11.23 선고 2006도2732 판결; 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결), 경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하는 행위(대법원 1999. 12 .28. 선고 98도138 판결), 법정형 5만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 경미한 범죄를 범한 자를 경찰관이 그의 의사에 반하여 강제로 연행하려고 한 행위(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결; 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결), 교통경찰관이 그의 오만한 단속 태도에 항의하여 운전면허증을 제시하지 않는 운전자를 그의 의사에 반하여 교통초소로 강제연행하려고 한 행위(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결), 경찰관들이 현행범이나 준현행범도 아닌 피고인을 체포하려고 (법원의 영장도 없이) 피고인의 집(주거)에 강제로 들어가려고 한 행위(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2395 판결; 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결), 경찰관이 현장에 도착했을 때에는 이미 싸움이 끝난 상태의 사람들이 임의동행을 거부하자 그들을 체포하려 한 행위(대법원  1989. 12. 12. 선고 89도1934 판결; 대법원 1972. 10. 31. 선고 72도2005 판결) 등은 적법한 공무집행행위라고 할 수 없고, 이에 저항하는 행위는 정당방위라고 하고 있다.

<요구보다 많은 뇌물에 대한 영득의사>

대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결

판결요지
뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다고 하지 않을 수 없고, 이처럼 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 그 액수가 피고인이 예상한 것보다 너무 많은 액수여서 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다.

해설
이 판결은 뇌물죄에 대한 새로운 해석론을 제시한 것은 아니다. 대상판결의 사건에서 문제가 되는 것은 피고인이 1천만원을 요구하였음에도 A가 1억원을 공여하였고, 피고인은 1천만원으로 생각하고 수수하였으나 나중에 1억원인 줄 알게 되었다는 것이다. 이 경우 피고인에게 진정으로 반환의사가 있었다면 1천만원의 수뢰죄만이 성립하고, 반환의사가 없었다면 1억원의 뇌물수수죄가 성립한다고 하는 것은 항소심이나 대법원이나 같은 입장이라고 할 수 있다. 대상판결과 항소심판결의 차이는 항소심판결은 피고인에게 진정한 반환의사가 있었던 것으로 판단하였고, 대상판결은 진정한 반환의사가 없었던 것으로 판단하였다는 점에 차이가 있다.
피고인에게 1억원 전체에 대한 영득의사가 있었느냐는 사실판단의 문제로서 항소심판결을 부정한 대법원의 입장을 존중해야 할 것이다. 그리고 피고인이 1천만원을 요구하였지만 A가 1천만원을 요구하였는데 A가 1억원을 공여하였지만 피고인이 이를 1천만원이라고 생각하고 수수하였다면 형법 제15조 제1항에 의해 1천만원의 뇌물수수죄가 성립하는 것은 당연하다. 그러나 이 사례에서는 1천만원이 넘을 것이라는 미필적 인식이 있었다고 할 수 있고, 후에 수수 후에 1억원이었다는 것을 발견하고 영득의사가 생겨 반환하지 않았다면 1억원에 대한 뇌물죄가 성립한다고 할 수 있다. 이는 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오라고 할 수 있기 때문에 발생사실에 대한 고의가 인정될 수 있기 때문이다.

이번주는 "변호사25시"는 쉽니다

(대한변협신문에서 가끔씩 한번 쉬는 경우가 있는데, 그것과 맞추기 위해서입니다)

<사자 또는 허무인명의의 사문서위조죄>

대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결

판결요지
 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

해설
 종래의 판례는 “공무소 또는 공무원이 실존하지 아니하여도 그 공무소가 실존하고 그 산하 공무원이 실존하는 것으로 일반인이 오인할 우려가 있으며 그 이름의 문서가 실존하는 공무원이 작성한 문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘 이상 공문서위조죄가 성립된다”고 하면서도(대법원 1968. 9. 17. 선고 68도981 판결), 사자나 허무인명의의 사문서위조 및 동행사죄는 인정하지 않는 종래 판례의 입장(대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결; 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결 등)에 대해서는 많은 비판이 있었다. 이 판결은 사자나 허무인명의의 사문서위조죄의 성립을 부정한 종래의 입장을 변경하고, 사자 또는 허무인명의의 사문서위조 및 동행사죄를 인정하고 있다.
  통설은 문서에 관한 죄의 보호법익이 명의를 도용당하는 사람의 개인적 법익만을 보호하기 위한 것이라면 사자나 허무인 명의의 문서위조죄가 성립할 수 없다고 할 수 있지만, 문서에 관한 죄의 주된 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용과 거래의 안전이라는 사회적 법익이고 사자나 허무인 명의의 문서로부터도 일반인들을 보호해야 하므로 사자나 허무인 명의의 사문서위조 및 동행사죄도 인정해야 한다고 하였다.
  대상판결에 앞서 대법원은 위와 같은 통설의 입장을 받아들이기 시작하였다. “자연인 아닌 법인 또는 단체명의의 문서에 있어서는 요건이 구비된 이상 그 문서작성자로 표시된 사람의 실존 여부는 위조죄의 성립에 아무런 지장이 없으며”(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3729 판결)라고 한 것에서 이러한 입장변화의 조짐을 파악할 수 있다. 항소심이 허무인명의의 사문서위조죄를 인정하지 않는 종전의 대법원의 입장에도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 것은 이러한 경향을 감안한 것으로 보인다.

<부동산 이중양도와 배임죄의 실행의 착수시기>

대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결

판결요지
피고인은 제1차 매수인인 피해자 M으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받고 나서 제2차 매수인인 S에게 위 부동산을 매도하기로 하고 S로부터 계약금을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행이 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인 S로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다

해설
종전의 판례는 부동산의 이중양도에서 배임죄의 성립을 긍정하였으나, 부동산의 이중양도에 의한 배임죄의 실행의 착수시기에 대해 부동산을 이중양도하고 제2매수인으로부터 “계약금과 중도금을 수령한 이상 배임죄의 실행의 착수가 있다”고 하였을 뿐(대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결), 제2매수인으로부터 계약금만 받은 시점에서 배임죄의 실행의 착수가 있었는가에 대해서는 명확하게 언급하지 않았다. 이 판결은 이중양도에서 제2양수인으로부터 계약금만 받은 시점에서는 배임죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다는 것을 분명히 하고 있다.
그런데 이중양도에서 배임죄를 인정하는 판례에 대해서는 다음과 같은 비판이 있다.
첫째, 판례는 부동산의 이중양도에서 배임죄를 인정하는 근거로 제1매수인으로부터 중도금까지 받은 경우 매도인은 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있다고 한다. 그런데 매수인 명의로의 소유권이전등기에 ‘협력’할 의무라면 이것이 매도인의 사무이지 매수인의 사무라고 보기 어려운 점이 있다.
둘째, 실행의 착수시기에 관한 주관적 객관설에 의할 경우 실행의 착수시기는 행위자의 범죄계획에 의하면 법익침해의 직접적인 행위가 개시된 때인데, 매도인이 이중매매를 계획하고 제2매수인으로부터 계약금을 받은 경우에는 제1매수인의 법익침해에 대한 직접적인 행위가 개시되었다고 할 수 있다.  

<채권양도와 횡령죄>

대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 판결

판결요지
  채권양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 따라서 채권양도의 당사자 사이에는 양도인의 사무처리를 통하여 양수인은 유효하게 채무자에게 채권을 추심할 수 있다는 신임관계가 전제되어 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에 대하여 한 변제는 유효하고, 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만, 이는 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관한 한 아무런 권한도 가지지 아니하는 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 대한 변제로서 수령한 것이므로, 채권양도의 당연한 귀결로서 그 금전을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없는 것이고, 오로지 양수인에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이어서, 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, 여기에다가 위와 같이 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다는 것을 고려하면, 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

해설
  채권양도와 횡령죄에 관한 이전의 판결 중에는 채권양도인이 채무자에게 양도통지를 한 ‘이후’ 채무자로부터 금전을 변제받은 경우 양수인의 채권이 소멸하지 않는다는 이유로 배임죄의 성립을 부정한 판결이 있었다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도698 판결). 그러나 이 판결은 채권양도인이 채무자에 대한 양도를 하기 ‘이전’에 채무자로부터 변제받은 금전을 임의소비한 경우 횡령죄의 성립을 인정하고 있다.
  이 판결의 반대의견은 채권양도인과 채권양수인과의 사이에 채무자가 채권양도인에게 채무의 변제로서 금전을 교부하는 경우 이를 채권양수인에게 귀속하는 것으로 하기로 특약을 하는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한, 채권양도인이 채무자로부터 교부받은 금전을 그대로 채권양수인에게 넘겨야 하거나 채권양수인의 지시에 따라 처리하여야 할 의무가 있다고 볼 근거도 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 채권양수인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수도 없다는 이유로 횡령죄의 성립을 부정한다. .
  횡령죄가 성립하기 위해서는 B가 피고인에게 변제한 2,500만원 중 1,150만원에 대한 소유권을 가져야 하는데, A가 양도받은 것은 채권이지 소유권이 아니므로 횡령죄의 성립을 인정하는 것은 문제가 있다. 이 경우 차라리 예비적 공소사실인 배임죄의 성립여부를 검토해 볼 수도 있겠으나 배임죄를 인정하는 데에도 신중을 기해야 할 것이다.