이영욱 블로그

<자기무고죄의 교사•방조범의 성립여부>

대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결

판결요지
형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사•방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사•방조한 피무고자도 교사•방조범으로서의 죄책을 부담한다.

해설
이 판결은 자기무고죄에 대한 교사‧방조범을 인정한 최초의 판결이다. 이전의 판결 중에는 자기의 형사사건에 관한 위증교사죄(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결), 자기의 형사사건에 관한 증거인멸교사죄(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결), 자신에 범인도피교사죄(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결) 등을 인정하고 있었다. 이 판결은 이러한 판결들의 입장을 무고죄에도 적용한 것이라고 할 수 있다.

형법 제156조는 ‘타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적’이 있어야 하는 것으로 규정하고 있기 때문에 자기무고죄는 인정될 수 없다. 그러나 타인을 교사(‧방조)하여 자기무고를 하게 한 경우 자기무고교사(‧방조)죄가 인정되는가에 대해서는 견해가 대립한다.

긍정설에서는 ①자기무고의 교사•방조행위는 권리의 남용이고, ②자기무고를 교사•방조하는 것까지 기대가능성이 없다고 할 수 없고, ③정범에게 무고죄가 성립하는 이상 교사범의 성립도 인정해야 한다는 것 등을 근거로 들 수 있을 것이다. 이에 대해 부정설에서는 ①정범으로도 처벌되지 않음에도 불구하고 교사범으로 처벌된다는 것은 부당하고, ②피고인이 타인을 교사하여 자기를 무고하도록 하는 것은 자신무고와 다를 바 없다는 것 등을 근거로 들 수 있을 것이다.

긍정설과 부정설의 근거 중 부정설의 근거가 좀더 설득력이 있다고 할 수 있다. 그리고 여기에 무고죄가 개인적 법익을 보호하는 성격도 지니고 있고, 자기무고는 이러한 개인적 법익을 침해할 추상적 위험성조차 지니고 있지 않다는 점을 아울러 고려한다면 부정설이 좀더 타당하다고 할 수 있다.

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이번회로서 만화형법판례 연재는 끝입니다.

그리고 아마 이번주 안에 "만화형법판례"(형법총론편)이 나올 것 같네요.

여러가지 사정으로 출판이 늦어졌습니다.

책이 나오면 사이트에 다시 올리겠습니다.

<불법체포에 대한 저항과 공무집행방해죄>

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결

판결요지
긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. … 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.

해설
이 판결은 공무원의 적법한 직무집행을 방해해야 공무집행방해죄가 성립할 수 있고, 위법한 직무집행을 방해한 경우에는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 점과 위법하게 직무집행을 하는 공무원에게 상해를 입혔다고 하더라도 정당방위로 위법성이 조각될 수 있다고 한다.  
직무집행의 적법성 여부와 공무집행방해죄의 성립여부에 관한 판례를 보면, 경찰관이 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다는 적법절차를 준수하지 아니한채 긴급체포하려고 한 행위( 대법원 2006.11.23 선고 2006도2732 판결; 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결), 경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하는 행위(대법원 1999. 12 .28. 선고 98도138 판결), 법정형 5만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 경미한 범죄를 범한 자를 경찰관이 그의 의사에 반하여 강제로 연행하려고 한 행위(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결; 대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결), 교통경찰관이 그의 오만한 단속 태도에 항의하여 운전면허증을 제시하지 않는 운전자를 그의 의사에 반하여 교통초소로 강제연행하려고 한 행위(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결), 경찰관들이 현행범이나 준현행범도 아닌 피고인을 체포하려고 (법원의 영장도 없이) 피고인의 집(주거)에 강제로 들어가려고 한 행위(대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2395 판결; 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결), 경찰관이 현장에 도착했을 때에는 이미 싸움이 끝난 상태의 사람들이 임의동행을 거부하자 그들을 체포하려 한 행위(대법원  1989. 12. 12. 선고 89도1934 판결; 대법원 1972. 10. 31. 선고 72도2005 판결) 등은 적법한 공무집행행위라고 할 수 없고, 이에 저항하는 행위는 정당방위라고 하고 있다.