이영욱 블로그

<기망에 의한 의사표시 - 과장광고>

대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 손해배상(기)·매매대금 

사실관계 :
을은 상가건물을 신축한 후 여러 차례 분양광고를 하면서 상가가 1997. 5월 개장예정으로, 첨단 오락타운이 될 예정이고, 상가를 전문경영인에게 맡겨 경영을 시키면 월 100만원의 수익이 보장된다고 하였고, 분양상담이나 계약체결시에도 수분양자들에게 같은 내용으로 안내를 했다. 이에 갑은 을과 상가분양계약을 체결하였는데, 상가분양계약서에는 위 내용이 기재되지 않았다.
그러나 예정했던 오락타운의 조성이 제대로 되지 않아 1998. 4월경에 이르러서야 을은 갑과 상의한 후 분양받은 상가를 컴퓨터게임기기 관련 업체들에게 임대를 주고 개장하였는데 갑의 월수입은 예상과 달리 10만원 정도에 불과했다.
그 후 을이 갑에게 상가분양계약에 따라 잔금을 지급할 것을 요구하자, 갑은 을의 잔금지급청구를 거절하면서 ① 을이 광고한 내용대로 의무를 이행하지 못하였기에 을의 채무불이행을 이유로 분양계약은 해제되었고, ② 또한 분양계약이 을의 기망에 의하여 또는 갑의 착오에 의하여 체결된 것이므로 분양계약을 취소하였으니, 을은 갑에게 분양계약으로 인한 손해를 배상하라는 내용의 소송을 제기하였고, 이에 대하여 을은 분양계약은 여전히 유효하므로 갑은 을에게 잔금을 지급하라고 하면서 반소를 제기하였다. 
 

판결요지:

[청약의 유인과 청약의 구분] 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과 그 후 상가의 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양 회사는 위 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다.
[과장광고가 기망행위가 되기 위한 요건, 과장광고를 통한 착오의 유발 여부] 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였다면 이는  기망행위에 해당하지만, 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되었더라도 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도라면 기망성이 결여된다. 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단 하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다.

<쌍방의 착오로 인한 법률행위>

대법원 1996. 8. 20.선고 96다19581, 19598 소유권이전등기•토지인도 사건

사실관계 :
A는 X부동산(지번상 1번지)과 Y부동산(지번상 2번지)을 소유하고 있었다.
그런데 A가 B에게 X부동산을 매각하면서 지번을 1번지가 아닌 2번지로 잘못 알고서 2번지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, B는 X부동산을 점유하면서 경작해오다가 다시 을에게 이를 매각했는데 이때도 B와 을 모두는 X부동산의 지번을 1번지가 아닌 2번지로 잘못 알고서 2번지에 관하여 소유권이전등기를 하였다.
한편 Y부동산은 이전등기가 되지 않은 상태로 갑에게 매각되었고, 나중에 갑은 2번지에 관한 등기부등본을 살펴보고 자신이 매수하여 점유 경작 중인 Y부동산에 관하여 을 명의의 등기가 되어 있는 것을 발견하고 을을 상대로 등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하였다.

판결요지 :
부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 X토지와는 별개인 Y토지로 표시하였다 하여도, X토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 그 매매계약은 X토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 하고 Y토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 Y토지에 관하여 그 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 이는 원인 없이 경료된 것으로서 무효이다.

해설 :
이 사건의 경우 B와 을 쌍방 모두의 내심의 의사(X부동산을 매각하겠다, X부동산을 매수하겠다)와 의사표시(X부동산을 매각하겠다, X부동산을 매수하겠다)는 일치하였으나, 그 의사표시를 잘못 기재하였다(매매계약서의 지번에 2번지로 기재, 소유권이전등기신청서에게 2번지로 기재). 이러한 경우 내심의 의사와 의사표시가 모두 일치하므로 진정한 의사내용 그대로 계약이 성립할 뿐(X부동산에 대한 계약 성립), 민법 제108조의 취소할 수 있는 법률행위의 원인으로서의 법률행위의 착오의 문제는 생기지 않는다.
따라서 Y부동산에 관한 소유권이전등기는 법률상 원인 없이 마쳐진 것이어서 당연히 무효이고, 을은 B에 대하여 X부동산에 관한 매매계약의 체결을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이다(B를 대위하여 A를 상대로 B에게 소유권이전등기를 할 것을 청구하고, 직접 B를 상대로 자신에게 소유권이전등기를 할 것을 청구하면 될 것이다).

이 경우 을의 B에 대한, B의 A에 대한 X부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하는가가 문제가 될 수도 있지만, 대법원은 부동산매수인이 매도인으로부터 부동산을 인도받아 점유·사용하는 경우에는 시효소멸의 대상이 되지 않는다고 한다.

<법률행위와 호의행위의 구분>

대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 임대차보증금

사실관계:
갑은 A에게 임대차보증금 2,500만 원을 주고 A의 건물을 임차했는데, 선순위저당권의 실행으로 임차보증금을 돌려받지 못하고 건물에서 나와야 했다.
이에 갑은 수차례 A의 아들인 을을 찾아가 임대차보증금을 어떻게 할 것이냐고 따졌고, 결국 을은 자신이 갑의 임차보증금을 책임지고 해결하겠으니 걱정하지 말고 기다리라고 하였으나 약정서나 각서를 작성해주지는 않았다.
그 후 갑은 을의 도움으로 을이 동석한 상태에서 건물의 경락인으로부터 이사비조로 1,300만 원을 지급받았으나, 나머지 돈은 받지 못하자 ‘을이 임차보증금을 책임지고 해결하겠다고 약속하였다’고 주장하면서 을을 상대로 1,200만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였다.
이에 대해 을은 자신이 갑에게 그와 같이 말은 했으나 이는 갑이 임차보증금을 되돌려 받을 수 있게 최선을 다하겠다는 의미이지 법적인 책임까지 지겠다는 뜻은 아니었다고 주장하였다. 

판결요지:
[법률행위의 해석방법] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
[이 사건의 경우] 낙찰대금에서 배당을 받지 못한 세입자가 임대인의 아들을 찾아가 임대차보증금을 어떻게 할 것인지 따지자 자신이 책임지고 해결하겠으니 걱정하지 말고 기다리라고 한 경우, 그 말의 객관적 의미는 임대차보증금반환의무를 법적으로 부담할 수는 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지이다.

해설:
대법원은 이 사건에서 비록 을이 갑에게 ‘책임지고 해결하겠다’고 하였으나, 낙찰대금에서 임대차보증금을 배당받지 못한 임차인이 수차례 임대인의 아들을 찾아가 임대차보증금을 어떻게 할 것인지를 따지는 과정에서 이 말이 나온 것이라면 그 말의 객관적 의미는 ‘최대한 협조하겠다’ 또는 ‘최대한 노력하겠다’는 말과 같이 법률적 의무를 부담하지는 않겠지만 사정이 허락하는 한 이행을 사실상 하겠다는 것으로 해석해야 한다고 판시하였다.

<법률행위의 해석과 소위 예문해석>

대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 토지수용등 

사실관계:
을(서울특별시)은 적법한 보상절차를 거치지 않고 수년 동안 갑 소유의 토지를 상수도용지로 점유하여 사용해왔다. 갑은 을을 상대로 토지를 을이 수용해주거나 토지사용료를 달라고 진정했으나 받아들여지지 않자 소송을 제기하였다.
소송 도중 을은 갑에게 토지를 자신에게 팔라고 제의하였고, 이에 갑과 을의 담당공무원 A는 1995. 11월 토지대금을 87,112,500원으로, 그 중 75,750,000원은 계약일에, 나머지는 대금은 1996년도 예산에 편성하여 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다.
당시 A는 미리 작성해 둔 매매계약서를 가져와 갑에게 서명, 날인하라고 요구하였고, 갑은 내용을 자세히 살펴보지 않은 채 서명날인을 하였는데, 매매계약서는 을이 일률적으로 사용하고 있는 양식화된 문서로서 내용 중에는 “갑은 계약이 성립되면 계약일 이전의 토지에 대한 어떠한 권리도 을에게 주장하지 못한다”는 부동문자(不動文字)로 인쇄된 조항도 들어 있었다.
갑은 매매계약을 마치면서 A에게 토지의 기존사용료도 1996년 예산에 편성하여 지급하라고 요구하였고, A는 최근 5년간의 사용료는 보상받을 수 있는데, 자신이 이를 담당하는 것이 아니니 다른 부서에 문의하라고 하였으며, 당시 법원에서 소송 중이던 이 사건의 취하 여부에 관하여는 아무런 말도 하지 않았다.
갑은 을로부터 토지사용료를 지급받지 못하자 소송을 취하하지 않고서 을에 대하여 사용료를 지급하라고 요구하였고, 이에 대하여 을은 매매계약상 갑이 기존사용료에 대한 권리를 포기하기로 하였으니 이를 지급할 수 없다고 주장하였다.

판결요지:

[처분문서의 내용이 구속력을 갖지 못하는 경우] 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고, 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.
[이 사건의 경우] ① 매매계약 당시 토지대금에 관한 협의만 있었던 점, ② 갑이 A에게 사용료의 지급을 요구했던 점, ③ 매매계약을 체결한 A가 사용료는 다른 부서로 가서 요구하라고 말했던 점, ④ A가 을에게 소송의 취하를 권유한 바 없는 점, ⑤ 매매계약서 중 권리포기 조항은 을이 토지를 구입할 때 일률적으로 사용하고 있는 양식화된 것인 점 등의 구체적인 사정들을 고려하면, 매매계약 당시 갑, 을 사이에는 기존의 사용료에 대한 권리(부당이득반환청구권)를 포기하기로 한 의사의 합치는 없었다고 판단되고, 따라서 매매계약서 상의 권리포기에 관한 문구의 기재는 단순히 예문(例文)에 불과하고, 따라서 갑은 을에게 토지의 기존사용료의 지급을 청구할 수 있다.

<동시사망과 대습상속>

대법원 2001.3.9.선고 99다13157 소유권이전등기말소 사건

사실관계:

A는 B와 결혼하여 자녀 C, D을 두었다. C는 을(A, B의 사위)과 결혼하여 자녀 C1, C2를 두었고, D는 F와 결혼하여 자녀 D1를 두었다.
이 가족들은 괌으로 가족여행을 떠났는데, 을은 사정상 나중에 여행에 합류하기로 하였고, 이에 나머지 가족들 모두(A, B, C, D, F, C1, C2, D1)는 한 비행기로 괌으로 출발하였다. 그런데 이 비행기가 괌에서 추락을 하여 가족 전원이 사망하였다.
그 후 을이 A의 부동산에 대하여 대습상속인임을 이유로 상속등기를 신청하여, 을 명의의 등기가 마쳐졌다. 그러자 A의 형제자매들인 갑1, 갑2, 갑3은 (1) 동시사망의 경우에는 대습상속이 일어나지 않고, (2) 추정상속인 전원이 사망한 경우에는 대습상속이 아니라 본위상속이 이루어지며, (3) 피대습자의 배우자가 피상속인의 형제자매들을 배제하고 단독상속하는 것은 합당하지 않다는 주장들을 하면서 을 명의로 이루어진 상속등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다.

판결요지:

[대습상속과 동시사망 추정제도의 취지] 원래 대습상속제도는 대습자의 상속에 대한 기대를 보호함으로써 공평을 꾀하고 생존 배우자의 생계를 보장하여 주려는 것이고, 또한 동시사망 추정규정도 자연과학적으로 엄밀한 의미의 동시사망은 상상하기 어려운 것이나 사망의 선후를 입증할 수 없는 경우 동시에 사망한 것으로 다루는 것이 결과에 있어 가장 공평하고 합리적이라는 데에 그 입법 취지가 있다.
[이 사건의 경우] 상속인이 될 직계비속(피대습자, C)의 배우자(대습자, 을)는 피대습자(C)가 상속개시 전에 사망한 경우에는 대습상속을 하고, 피대습자(C)가 상속개시 후에 사망한 경우에는 피대습자를 거쳐 피상속인(A)의 재산을 본위상속을 하므로 두 경우 모두 상속을 하는데, 만일 피대습자가 피상속인의 사망, 즉 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우에만 그 직계비속 또는 배우자가 본위상속과 대습상속의 어느 쪽도 하지 못하게 된다면 동시사망 추정 이외의 경우에 비하여 현저히 불공평하고 불합리한 것이라 할 것이고, 이는 앞서 본 대습상속제도 및 동시사망 추정규정의 입법 취지에도 반하는 것이므로, 민법 제1001조의 '상속인이 될 직계비속이 상속개시 전에 사망한 경우'에는 '상속인이 될 직계비속이 상속개시와 동시에 사망한 것으로 추정되는 경우'도 포함하는 것으로 합목적적으로 해석함이 상당하다.

해설

민법에는 대습상속의 요건으로 '상속인이 상속개시 전에 사망하여야 한다'고만 규정되어 있으므로 ‘상속인와 피상속인이 동시에 사망한 경우’에는 대습상속이 발생하는가가 민법상 규정되어 있지 않다. 대법원은 동시사망의 경우에 대습상속이 되지 않는다는 보면 위와 같이 형평에 어긋나는 결과가 발생한다고 하여 갑의 주장을 받아들이지 않았다(대법원이 법률해석을 통해 법률의 흠결이 보충한 경우).
 

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[참고사항]

만화 6컷 중 하단의 2컷인 "원고, 피고의 주장" 부분(통상 5컷에 등장하는 사람이 원고, 6컷에 등장하는 사람이 피고)은 사건의 쟁점을 부각시키고 이에 상반된 주장을 대조시킴으로써 판례의 쟁점을 이해하기 쉽게 하고자 가상으로 만든 것입니다.

즉, 만화에서의 원고와 피고의 주장은 실제 소송에서의 원고와 피고의 주장인 경우도 있지만, 하급심 판례의 내용이거나 학설의 내용인 경우도 있습니다.

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12회에 걸쳐 "만화로 배우는 민법 판례" 중 일부를 출판사측의 양해를 얻어 공개합니다.

그럼 어려운 민법 판례 이해에 조금이라도 도움이 되셨으면~~~ ^^

형사절차의개략적이해.pdf

"만화로 배우는 형사소송법 판례 120"의 추록격입니다.

김계환 변호사와 저는 형사소송절차에 기본적 소양이 있는 분들을 생각하고 글을 썼는데, 

절차를 잘 모르시는 분들에게는 조금 더 쉬운, 전체적인 Guide가 필요하겠다는 생각이 들어서 

형사소송절차를 개략적으로 설명하고, 책에 나오는 사람들(판사, 검사, 변호사)를 소개하는 글을 썼습니다.

이 글은 그야말로 자유롭게 퍼다 나르셔도 됩니다.

마음 같아서는 기존에 책을 사신 분들에게 모두 메일로 보내드리고 싶네요. ^^;

감사합니다. 

책이 나왔습니다.

만들 때는 힘들고, 만들고 나면 주로 썰렁한 점, 흠집만 보이는 괴로운 작업이 책 만들기군요.

저는 주로 그림만 그리고, 글은 연수원 동기인 김계환 변호사가 썼습니다.

상대적으로 판례 내용이 잘 상상이 되지 않는 절차법 공부하기에는 약간의 장점이 있는 책 같습니다.

앞으로 다른 법 판례 만화책도 차차 그려 나갈 예정입니다. ^^

<검찰송치전 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력>

대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1228 판결

1. 사건 개요

갑은 A에 대한 강간치사죄와 사체손괴죄로 기소되었다.

갑은 수사기관에서 범행을 자백하였다가, 법정에서는 부인하였는데, 경찰에서는 고문과 자백하면 집행유예로 내보내 주겠다는 회유에 속아 자백하였고, 검찰에서는 자포자기 상태에서 거짓진술을 되풀이 하였으며, 특히 경찰에서 구속수사 중 검사가 검찰청으로 불러 갑에 대하여 자백하는 취지의 신문조서를 받은 적이 있는데, 이는 위법하므로 증거능력이 없다고 주장하였다.

2. 판결요지

검찰에 송치되기 전에 구속피의자로부터 받은 검사 작성의 피의자신문조서는 극히 이례에 속하는 것으로, ⓐ그와 같은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 내용만 부인하면 증거능력을 상실하게 되는 사법경찰관 작성의 피의자신문조서상의 자백 등을 부당하게 유지하려는 수단으로 악용될 가능성이 있어, 그렇게 했어야 할 특별한 사정이 보이지 않는 한 송치 후에 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기는 어렵다.(그러나 위 사안의 경우 자백의 임의성을 인정하여, 피고인의 상고를 기각하고 유죄확정 됨)

3. 해설

형소법은 전문법칙의 예외와 관련하여 ‘검사’가 작성하는 피의자신문조서와 ‘검사 이외의 수사기관’이 작성한 피의자신문조서를 구별하여 규정하고 있으므로, 사안과 같이 검찰에 송치되기 전에 검사가 작성한 피의자신문조서 역시 검사가 작성한 조서에 관한 형소법 제312조 제1항과 제2항을 적용하여야 하는가?

이에 대하여는 검사와 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 차이를 둔 것은 준사법기관이면서도 객관의무를 가지고 있는 검사의 지위를 고려하여 신용성을 인정한 것이지 송치 후에 작성된 때문은 아니라는 점에서, 검사 작성의 피의자신문조서로 보아야 한다는 견해도 있으나, 위 판결은 위와 같은 경우는 수사관행상 극히 예외적이라는 점과 ⓐ와 같은 악용가능성이 있는 점에 근거하여, 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서(제312조 제3항)에 준하여야 한다고 판단한 것이다.

<소송조건의 결여와 수사의 필요성>

대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결

1. 사건개요

검사는 세무서장의 고발이 없는 상태에서 갑에 대한 조세법처벌법위반 혐의에 대하여 수사를 하여 증거를 확보한 뒤 세무서장의 고발을 받아 갑을 기소하였고, 1심 및 항소심 법원은 고발이 있기 전에 수집된 갑에 대한 피의자신문조서, 진술조서 등을 유죄의 증거로 사용하였다.

이에 갑은 세무서장의 고발이 있기 전의 수사는 위법하므로, 위 각 증거는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다며 상고.

2. 판결 요지

친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고, 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태 하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.

3. 해설

수사는 공소제기의 가능성을 전제로 하고 있으므로, 공소제기의 유효요건인 소송조건(특히, 친고죄에 있어 고소, 조세법처벌법상 세무서장의 고발)이 결여되어 있는 경우에는 수사의 필요성에 의문이 제기된다.

이와 관련하여 학설은 친고죄의 고소나 세무서장의 고발이 없는 경우에도 수사가 허용된다는 견해(전면허용설)와 이를 부정하는 견해(전면부정설), 고소가 없는 경우에도 수사는 허용되지만 고소나 고발의 가능성이 없는 때에는 수사가 허용되지 않는다는 견해(제한적 허용설 또는 원칙적 허용설) 등이 대립되고 있다.

위 판례는 제한적 허용설의 입장에 따른 것으로 볼 수 있다. 여기서 고소나 고발의 가능성이 없는 경우란, 고소기간이 도과한 경우나 고소권자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명백히 한 경우를 들 수 있다.

이외에도 소송조건의 결여로 인하여 공소제기의 가능성이 없는 때, 예컨대 공소시효가 완성되었음이 명백한 경우, 면소판결의 사유인 확정판결이 있는 경우, 사면이 있은 경우, 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 경우에도 피의사건을 수사할 수 없다.

<유죄판결에 명시할 이유>

대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결

1. 사건 개요

갑은 피해자 A에 대한 성폭법위반(특수강간 등)죄로 기소되었다. 갑은 재판과정에서 수사기관에 자수하였으므로, 선처를 바란다고 진술하였으나, 1심 및 항소심은 자수감경을 하지 않았고, 이에 대하여 판단을 하지도 않았다.

이에 갑은 자수감경주장에 대하여 판단하지 않은 것은 위법하다며 상고.

2. 판결요지

피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

3. 해설

유죄판결에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 할 뿐 아니라, 소송관계인의 ①법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 ②형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있는 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.(형사소송법 제323조)

이때 ①에는 구성요건해당성조각사유를 포함한다는 견해도 있으나, 이는 범죄의 부인에 불과하므로 위법성조각사유와 책임조각사유만을 의미한다는 것이 판례의 태도이다. 판례는 예컨대, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 공소제기된 경우 등기가 실체적 권리 관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 주장이라고는 볼 수 없다고 한다.(대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결)

②와 관련하여서는 필요적 가중ㆍ감면사유(누범, 심신미약, 농아자, 중지미수, 위증죄 및 무고죄의 자수ㆍ자백 등)가 이에 해당한다는 점에는 이론이 없으나, 임의적 감면사유(장애미수, 불능미수, 과잉방위, 과잉긴급피난, 과잉자구행위, 자수ㆍ자복 등)의 경우에는 견해의 대립이 있다.

판례는 자수는 형의 필요적 감면사유가 아니므로 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다고 하여, 임의적 감면사유는 ②에 해당하지 않는다는 태도를 보이고 있으나, 학설상으로는 당사자의 주장을 신중히 고려하여 판결의 객관적 공정을 확보한다는 취지에 비추어 볼 때에는 임의적 가중ㆍ감면의 경우도 다를 바 없으므로, ②에 포함하자는 견해(이재상, 597면)도 유력하다.